De Duitse Facebook-zaak begon met een beschikking van het Bundeskartellamt (BKA), de kartelwaakhond, in 2019, op het snijvlak van mededingingsrecht en privacyrecht. In die zaak oordeelde het BKA na grondig en langdurig onderzoek dat Facebook op de dienstenmarkt voor sociale netwerken haar economische machtspositie (marktaandeel meer dan 90%), misbruikt. Dit doet zij door haar gebruikers te verplichten ermee in te stemmen dat Facebook hun persoonlijke gegevens – uit de eigen gebruikersaccounts maar ook uit andere bronnen zoals apps en websites en gegevens in het bezit van andere Facebook-groepsmaatschappijen – verzamelt en commercieel exploiteert (onder meer door middel van reclamedienstverlening). De gebruiker ‘betaalt’ voor de sociale netwerkdienst door zijn data ter beschikking te stellen. De onderneming heeft een machtspositie die meebrengt dat de gebruiker geen alternatief heeft. Het BKA kwalificeert deze praktijk als uitbuiting. Daarbij neemt het BKA in aanmerking dat de handelwijze van Facebook ook op gespannen voet staat met het recht op bescherming van de privacy, een grondrecht. Facebook krijgt de opdracht aan deze praktijk een einde te maken.
Facebook komt tegen dit besluit in beroep bij het Oberlandesgericht Düsseldorf, dat bij voorlopige voorziening (kort geding) de tenuitvoerlegging van het BKA-besluit schorst. Van dit besluit tot schorsing komt het Bundeskartellamt in beroep bij het Bundesgerichtshof. De uit vier mannen en drie vrouwen bestaande Kartellsenat (vijf van hen ondertekenen de uitspraak) heft de schorsing bij arrest van 23 juni 2020 op. Over de hoofdzaak moet dus nog door het Oberlandesgericht beslist worden, maar de nu gepubliceerde motivering van de beslissing tot opheffing van de schorsing gaat zo diep op de hoofdzaken in en is zo klemmend, dat het Oberlandesgericht daar niet van zal willen afwijken.
Want wat zegt het Bundesgerichtshof in 55 pagina’s? In feite dat het mededingingsrecht groot belang hecht aan (1) de keuzevrijheid van consumenten/gebruikers en (2) hun recht om voor zichzelf te beslissen. Die belangen schendt Facebook in haar toetredings- en deelnemingsvoorwaarden. Het Hof spreekt in prachtig Duits van “aufgedrängte Leistungserweiterung” – de gebruiker ontvangt steevast meer diensten dan enkel de toegang tot het sociale netwerk waar het hem in essentie om te doen is. En voor dat alles betaalt hij met zijn data. Dit heeft inderdaad het meest weg van koppelverkoop, waarbij bij afname van product a ook product b moet worden afgenomen, een voor ondernemingen met een economische machtspositie verboden praktijk. Dit heeft concurrentiebeperkende effecten op twee niveaus: de afnemer wordt – wat het gekoppelde product betreft – beperkt in zijn keuzevrijheid, en concurrerende aanbieders van het gekoppelde product worden op achterstand gezet. Zo ook hier: de afgedwongen wijze van dataverzameling verschaft Facebook een voorsprong op haar concurrenten op de markt voor advertentiediensten, die dataverzameling op deze schaal missen. Tegelijk worden de gebruikers van het sociale netwerk gedwongen tot een prestatie (dataverstrekking) van een omvang die geen direct verband meer heeft met de door hen verlangde dienstverlening. Dit alles natuurlijk tegen het licht van de dominante marktpositie van Facebook, dat in feite een essentiële infrastructuur aanbiedt. Het (grond)recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer vereist – aldus het BGH – dat de persoon binnen grenzen zelf kan beslissen of en op welke wijze zijn persoonlijke data voor derden ter beschikking komen en door derden kunnen worden gebruikt. Facebook zal zijn methode voor dataverzameling moeten aanpassen.
Vragen?
Voor vragen neemt u contact op met Rob Ludding