De advocaat als… mediator (deel 4)

Naar vaste jurisprudentie van het hof van discipline moet de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij ter invulling van deze normen wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

Op grond van gedragsregel 9 dient de advocaat tegenover zijn cliënt en in zijn contacten met derden misverstand te vermijden over de hoedanigheid waarin hij in de gegeven situatie optreedt.

Bij het optreden als mediator blijft voor de advocaat het advocatentuchtrecht gelden, met dien verstande dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten eerst kan worden gesproken indien hij zich bij het vervullen van de functie van mediator zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Het handelen van de advocaat in de hoedanigheid van mediator dient daarom aan deze norm te worden getoetst. Vergelijk bijvoorbeeld  Hof van Discipline 22 mei 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:170.

Als de advocaat geregistreerd is als MfN-registermediator zijn op zijn handelen in hoedanigheid van mediator ook het mediationreglement en de gedragsregels voor de MfN-registermediator van toepassing.

Een MfN-registermediator is onderworpen aan tuchtrecht speciaal voor mediators. Het tuchtcollege in eerste aanleg wordt gevormd door de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators (STM). Hoger beroep vindt plaats bij het College van Beroep.

De Tuchtcommissie kan op grond van overtreding van de Gedragsregels de navolgende maatregelen opleggen:

1. waarschuwing
2. berisping
3. schorsing van de registratie van de mediator bij de betrokken Aangesloten Instelling voor ten hoogste één jaar;
4. doorhaling van de registratie van de mediator bij de betrokken
   Aangesloten Instelling.

Er kan in theorie sprake zijn van een samenloop tussen het advocatentuchtrecht en het mediationtuchtrecht. Beide procedures bestaan immers naast elkaar en de verschillende tuchtrechters zijn bovendien niet aan elkaars uitspraken gebonden.

Het is aan de advocaat zelf om ervoor zorg te dragen dat er geen misverstand kan bestaan over de hoedanigheid waarin hij in een gegeven situatie optreedt. In een uitspraak van 21 september 2020 zet het hof van discipline uitgebreid uiteen dat het de verantwoordelijkheid van de advocaat zelf is om aan betrokkenen en/of derden kenbaar te maken in welke hoedanigheid hij optreedt (zie ECLI:NL:TAHVD:2020:195).

Vaststond dat de advocaat (verweerster) aanvankelijk aan klager en zijn ex-partner heeft aangeboden als hun mediator op te treden. Hoewel klager had ingestemd met het in gang zetten van mediation, is hij daarop later teruggekomen. Klager was echter nog wel bereid om te onderzoeken of een andere oplossing – buiten rechte – mogelijk was.

Klager heeft daarop mr. L, die net als verweerster advocaat en mediator is, ingeschakeld. Vervolgens heeft op 28 mei 2018 het viergesprek plaatsgevonden tussen klager en mr. L enerzijds en de ex-partner van klager en verweerster anderzijds.

Niet is gebleken dat verweerster klager aan het begin van het viergesprek heeft voorgelicht over haar rol en hoedanigheid tijdens dat viergesprek.

Het hof is van oordeel dat het, zeker gelet op haar eerdere betrokkenheid tegenover beide partijen in het kader van een mediationtraject onder leiding van verweerster als mediator als hiervoor weergegeven en gelet op de gang van zaken als hiervoor geschetst, op de weg van verweerster had gelegen om voor aanvang van het viergesprek uit eigen beweging duidelijkheid te verschaffen over haar rol en hoedanigheid bij dit viergesprek.

Het was aan verweerster om ervoor zorg te dragen dat er geen misverstand kon bestaan over de hoedanigheid waarin zij in een gegeven situatie optrad.

Ook tijdens het viergesprek heeft verweerster, hoewel dit aldus het hof wel op haar weg had gelegen, niet de benodigde duidelijkheid verschaft over haar rol en hoedanigheid hierbij. De eerdere betrokkenheid van verweerster tegenover beide partijen heeft de raad naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden overwogen dat klager niet hoefde te begrijpen dat zij daar aanwezig was als advocaat van zijn ex-partner. Dat deze uitlatingen volgens verweerster, bezien in de relevante context, anders uitgelegd moeten worden en deze mogelijk voor meerdere uitleg vatbaar zijn, leidt het hof niet tot een ander oordeel: het is aan verweerster om misverstanden over haar hoedanigheid te voorkomen.

Het hof van discipline komt daarom tot het oordeel dat verweerster in strijd met gedragsregel 9 lid 1 heeft gehandeld tegenover klager. Verweerster heeft niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Daarbij betrekt het hof dat – anders dan de raad overwoog – de vraag of daadwerkelijk een misverstand is ontstaan, er bij de beoordeling van de vraag of tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld niet toe doet, laat staan dat sprake dient te zijn van enig nadeel aan de zijde van klager.

Ook dit betoog kan haar volgens het hof niet baten, alleen al niet omdat ook hier heeft te gelden dat het aan verweerster zelf is om ervoor zorg te dragen dat er geen misverstand kan bestaan over de hoedanigheid waarin zij in een gegeven situatie optreedt. Verweerster had de door haar gestelde aannames moet verifiëren, hetgeen zij heeft nagelaten.

Meer weten? Neem vrijblijvend contact op met Robert Sanders, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Dit is deel 4 in de vierdelige blogserie ”De advocaat in een andere hoedanigheid”. Lees ook de andere delen:

Deel 1: De advocaat als… klachtenfunctionaris

Deel 2: De advocaat als… deken

Deel 3: De advocaat als… curator