Cryptocurrency, crowdfunding en toezichthouders

De SEC constateert – kort gezegd – dat wet- en regelgeving op het gebied van uitgifte van effecten ook van toepassing kunnen zijn op ‘offers and sales of digital wp-content by “virtual” organizations’ (voor het volledige onderzoeksrapport: rapport). Het gaat dan om ICO’s waarbij gebruik wordt gemaakt van blockchain- of distributed-ledgertechnologie. De SEC vervolgt in dit geval niet, maar waarschuwt het publiek, onder meer door verspreiding van een zogenaamd ‘Investor Bulletin’ met een aantal tips voor investeerders in ICO’s.

In het beschreven geval ging het om een uitgifte van ‘Ether’ door een Decentralized Autonomous Organisation (‘DAO’). Dat is een virtuele organisatie, die in feite bestaat uit een (stapeling van) (digitale) contract(-en). Vervolging van een ‘virtuele organisatie’ is natuurlijk lastig. De SEC waarschuwt dan ook dat in geval van aansprakelijkheid (bijvoorbeeld wegens misleiding of oplichting of het niet voldoen aan wetgeving) verhaal op de uitgevende instelling zeer moeilijk of onmogelijk is.

Naar Nederlands recht zou een DAO wellicht als een vennootschap onder firma of maatschap kunnen worden gekwalificeerd. Maar ook dan moet maar duidelijk worden welke partijen precies de vennoten zijn. Een verplichting tot inschrijving in het Handelsregister helpt waarschijnlijk niet, wanneer het gaat om een virtueel contractingplatform, waarbij wereldwijd vele partijen zijn aangesloten.

In het door de SEC onderzochte geval werd overigens niet aan de vereisten voor investeringen door middel van een crowdfundingplatform voldaan. In theorie is het natuurlijk heel goed mogelijk dat ICO’s ook een vorm van crowdfunding betreffen, zoals gedefinieerd in de toepasselijke regelgeving.

De AFM heeft de Nederlandse crowdfundingplatformsregels (mooi scrabblewoord!) geëvalueerd. Zij constateert dat door de schaarste in crowdfundingprojecten en een kort tijdsbestek (de beslistermijn daalde naar enkele uren!) (te) snel beslissingen worden genomen door investeerders en dat het advies om maximaal 10% van het vrij beschikbare vermogen te beleggen in crowdfundingprojecten niet (controleerbaar) lijkt te worden opgevolgd. De regels worden daarom aangescherpt:

• Nieuw: ‘Projectinformatie’ (alle relevante informatie over het project) moet ten minste 48 uur voor de sluitingstermijn zichtbaar zijn op de website van het project; de 24 uurs bedenkperiode achteraf blijft bestaan;
• Nieuw: de AFM eist ‘Flinke inspanningen van de sector’ om de richtlijn (niet van toepassing voor consumenten, maar platformen moeten deze afwijkingen wel op individuele basis kunnen verantwoorden!) van maximaal 10% van het vrij belegbare vermogen in een crowdfundingproject te beleggen; de AFM verwacht van de sector dat deze ten minste aan de AFM kan uitleggen: ‘waarom zij het gerechtvaardigd vindt dat een investeerder meer dan de geadviseerde 10% investeert in crowdfunding’. De investeerderstoets zal blijven bestaan maar de frequentie van de herhaling hiervan zal afnemen.
• ‘Wanbetalingen’ (alle bedragen waarvan redelijkerwijs verwacht wordt dat deze niet meer worden terugbetaald aan investeerders) moeten sneller worden afgeboekt (90 in plaats van de in de praktijk gebruikelijke 365 dagen) en moeten eenvoudig vindbaar zijn op de website van het project.

Verder geeft de AFM aan dat de platforms zelf op termijn onderzoeken, hoe zij op effectieve wijze uitvoering kunnen geven aan de nieuwe voorschriften. De Wet financieel toezicht bevat nu nog geen specifieke regels voor crowdfunding, maar kan op bepaalde vormen daarvan wel van toepassing zijn. De AFM heeft om aanvullende wetgeving gevraagd.

Wetgevers en toezichthouders zijn duidelijk bezig met innovaties op de financiële markten. De vraag is wanneer – vanuit juridisch perspectief – virtueel geld als waardepapier, effect of valuta moet worden beschouwd. Daarnaast rijst dan de vraag, wanneer er sprake is van beleggingen of effecten, waarop toezicht wordt gehouden in de zin van de Wet financieel toezicht en vergelijkbare, buitenlandse wetgeving. Duidelijk is dat binnen de Europese Unie hard wordt gewerkt aan eenvormige regelgeving, maar dat neemt heel veel tijd in beslag en de technologische ontwikkelingen denderen voort. De financiële industrie heeft duidelijk behoefte aan technologieneutrale wet- en regelgeving.

Toezichthouders zullen, om hun tanden niet te verliezen, beter in staat moeten worden gesteld om misstanden en uitwassen aan te pakken. Het is duidelijk dat zij zich zorgen maken over het vertrouwen in dit relatief jonge deel van de financiële markt. Dan is het wel nodig om met grensoverschrijdende oplossingen te komen voor de aanpak van crowdfundingplatforms en DAO’s.

Heeft u zicht op de risico’s en het juridische perspectief op de innovaties, die u onderneemt? Neem vrijblijvend contact met ons op om te bekijken hoe wij – of andere adviseurs, waarmee wij goede ervaringen hebben – u verder kunnen helpen bij het vergroten van het maatschappelijk vertrouwen in uw organisatie.

Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met ons team IT, Privacy & Cybersecurity.