10 juli 2023 - 4 minuten leestijd
Menno de Wijs en Jeroen van Helden maken de balans op: welke ontwikkelingen zagen zij het afgelopen jaar bij IT-aanbestedingen? Dit waren de drie belangrijkste aandachtspunten in 2022.
1 – Herstel inschrijving
Het vorige jaaroverzicht stond in het teken van herstel van inschrijvingen (AG Connect, mei 2022). Wij schreven toen dat rechters meer oog hadden gekregen voor de menselijke maat: herstel van fouten werd vaker toegestaan. Zo bood het Hof Arnhem-Leeuwarden een inschrijver de mogelijkheid tot herstel van zijn Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Het Hof liet zelfs toe dat meerdere (!) ontbrekende antwoorden werden aangevuld, zoals welke partij als
onderaannemer zou optreden en of alle belastingen waren voldaan. Veelzeggend voor die welwillendheid was toen de overweging: “Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.”
Een relevante uitspraak, aangezien het aantal uitspraken van gerechtshoven beperkt is en deze uitspraak de deur wijd leek open te zetten voor herstel van onbeantwoorde vragen in het UEA. Van deze ontwikkeling hebben inschrijvers in 2022 volop gebruik geprobeerd te maken. Wat bijvoorbeeld als de inschrijver het gehele UEA (uniform Europees aanbestedingsdocument) vergeet in te dienen? Mag deze dan alsnog worden nagezonden als op basis van de metadata vaststaat dat het document voorafgaand aan inschrijving is ondertekend en daarna niet meer is gewijzigd? Op 28 december 2022 oordeelde een voorzieningenrechter dat dit te ver gaat.[1] Reden? De ontbrekende informatie was niet elders verwerkt in of afleidbaar uit de inschrijving en dan zou herstel niet zijn toegestaan, aldus de voorzieningenrechter te Breda. Wij hebben onze vraagtekens bij deze redenering. In de hiervoor genoemde
uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden werd namelijk een lagere drempel gehanteerd: uit de inschrijving bleek immers ook niet of alle belastingen waren voldaan. Voor de uitkomst in deze zaak had een ruimere interpretatie van de herstelmogelijkheid overigens geen verschil gemaakt. In het aanbestedingsdocument was namelijk een bepaling opgenomen die uitsluiting uitdrukkelijk als enige sanctie aanwees voor dit type vormgebrek. In dat geval
dient deze sanctie logischerwijs ook te worden toegepast. In de zomer van 2022 deed het gerechtshof Den Bosch ook een uitspraak over herstel. De inschrijver diende een onvolledig referentiedocument in, maar mocht die fout herstellen.[2] Reden? De inschrijver had elders aangegeven aan alle eisen te voldoen en had de ontbrekende informatie ook langs andere weg verstrekt aan de aanbestedende dienst. Herstel deed in dit geval daarom geen afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling en transparantie.
HDMI-kabel vergeten?
Dan een nogal ongelukkige vergissing die niet meer herstelbaar was. Bij de aanbesteding van monitoren en dockingstations door een scholengemeenschap meende de verliezende inschrijver dat de winnende inschrijver moest worden uitgesloten. Bij de proef opstelling bleek namelijk dat de winnende inschrijver de vereiste ’HDMI-kabel van 10 meter’ was vergeten en daarom realiseerde de winnaar de proefopstelling met een kortere kabel. Hoewel dit volgens de rechter niet resulteerde in uitsluiting, leidde dit wel tot een score van nul punten op het betreffende onderdeel.[3]
Wel fataal voor deze aanbesteding was de vaststelling van de rechter dat de aanbestedingsdocumenten onduidelijk waren over de wijze waarop de proefopstelling zou worden beoordeeld. Zou die plaatsvinden met toepassing van alle onderdelen of mocht bijvoorbeeld het scherm ook rechtstreeks worden aangesloten op een laptop zonder dockingstation? Dat bleek onvoldoende uit de aanbestedingsdocumenten en partijen verschilden daarover van mening. Dat
maakte de beoordelingssystematiek gebrekkig (en herbeoordeling onmogelijk). De rechter oordeelde daarom dat heraanbesteding moest plaatsvinden. Uiteindelijk dus goed nieuws voor de verliezende inschrijver die daarmee opnieuw een kans krijgt om in te schrijven.
2. Voldoen aan (onduidelijke) eisen
In september mislukte de aanbesteding van Microsoft (standaard)licenties, toen Protinus als verliezende inschrijver het standpunt innam dat de winnaar niet
aan alle eisen kon voldoen[4]. De samenwerkende gemeenten namen het standpunt in dat de winnende inschrijving niet gebrekkig was. Dat leidde vervolgens tot een discussie over de vraag wat de gestelde eisen eigenlijk inhielden, een discussie die veelvuldig voorkomt en zich bijna altijd pas ontwikkelt nadat bekend is wie de aanbesteding heeft gewonnen (en wie heeft verloren).
De gemeenten beriepen zich in die discussie op een individueel gegeven antwoord dat zij aan de winnende inschrijver hadden gegeven. De rechtbank
verwijt de gemeenten zwaar dat zij de andere inschrijvers niet hebben geïnformeerd over die individuele beantwoording. Dat had eenvoudig gekund zonder
bedrijfsvertrouwelijke informatie van de individuele vraagsteller bekend te maken. Heraanbesteding moest volgen. De gemeenten hebben immers in strijd
gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en daarmee een ongelijk speelveld gecreëerd.
Welk moment?
Aanbestedingsdocumenten bepalen vaak op welk moment een inschrijver aan een specifieke eis moet voldoen. Denk aan het moment van inschrijven of het moment van uitvoering van de opdracht. Het Europese Hof deed in 2022 een uitspraak waarin zij oordeelde dat het niet was toegestaan om te verlangen dat al bij inschrijving aan een bepaalde eis wordt voldaan.[5] Voor veruit het merendeel van eisen zal namelijk gelden dat het doel van de eis ook kan worden
verwezenlijkt door de eerste dag van uitvoering van de overeenkomst als toetsmoment aan te houden. Het te vroeg moeten voldoen aan een eis maakt
de eis onevenredig, aldus het Europese Hof. Denk bijvoorbeeld aan de eis dat de inschrijver over een vestiging moet beschikken in een specifieke regio. Het
zou een inschrijver op onnodige kosten jagen als zij die vestiging al moet openen voordat bekend is of die inschrijver de opdracht heeft gewonnen.
Het achterliggende belang van de eis is voldoende gewaarborgd als de inschrijver een vestiging opricht na gunning van de opdracht en voor de overeenkomst aanvangt.
3. Kostenstijgingen na gunning?
Als wij 2022 in één woord moeten omschrijven, dan zou het woord ‘kostenstijgingen’ zich daarvoor uitstekend lenen. Ook in de praktijk zagen wij met enige
regelmaat dat leveranciers een gegunde overeenkomst wensten te wijzigen wegens kostenstijgingen. Het aantal procedures daarover, althans gerelateerd aan het aanbestedingsrecht, is echter zeer beperkt.
In een van de laatste uitspraken van 2022 oordeelde een voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst moest meebetalen aan aantoonbare excessieve
kostenstijgingen, ondanks dat de gegunde overeenkomst daarin niet voorzag.[6] De gestegen kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband
hielden met de uitvoering van de opdracht moesten partijen 50/50 delen. Opvallend aan deze uitspraak is dat de winnende inschrijver de kosten niet volledig had onderbouwd en dat de betreffende gemeente de kostenstijgingen niet heeft betwist. De rechter overwoog dat de wereldwijd explosief gestegen kosten
– als gevolg van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne – onvoorziene omstandigheden zijn én dat de gemeente heeft aangeven dit in te zien en bereid
was om mee te denken over een verdeling van die extra kosten. Om die reden wees de rechter de vordering van de winnende inschrijver toe. Ongetwijfeld
zet dit de deur open voor vergelijkbare discussies in 2023. Of die uiteindelijk zullen uitmonden in een procedure hangt af van beide partijen, waarbij een
verdeling van 50/50 met deze uitspraak als uitgangspunt op tafel ligt.
Ook interessant?
