Aftoppingsregeling in sociaal plan weer mogelijk bij akkoord met vakorganisaties

Omdat de functie van werknemer door een reorganisatie is komen te vervallen heeft ABN AMRO de arbeidsovereenkomst opgezegd. Op grond van het met drie vakbonden overeengekomen sociaal plan kon in dit geval bij boventalligheid gekozen worden voor vrijwillig vertrek of voor plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie van ABN. Bij vrijwillig vertrek ontvangt de werknemer in dit plan een beëindigingsvergoeding; de zogenaamde stimuleringspremie.  Werknemers die in de Mobiliteitsorganisatie geen nieuwe functie vinden worden ontslagen onder toekenning van 75% van de stimuleringspremie. Ten aanzien van deze stimuleringspremie is in het sociaal plan echter een aftoppingsregeling opgenomen die ziet op een maximering van de ontslagvergoeding die rekening houdt met een mogelijke aanspraak op (vroeg)pensioen. De aftoppingsregeling streefde een drietal legitieme doelen na:

• het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft;
• het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen over de bij het ontslag betrokkenen; en
• het beperken van het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen.

De werknemer die vanwege zijn leeftijd (64 jaar en 6 maanden bij einde dienstverband) aanspraak maakte op een – overigens zeer royale – vroegpensioen uitkering meende dat hij recht had op een volledige stimuleringspremie. Bij hantering van de aftoppingsregeling zou volgens hem sprake zijn van leeftijdsdiscriminatie.

De kantonrechter en het Gerechtshof Amsterdam in het hoger beroep hadden deze werknemer eerder in het gelijk gesteld.

De Hoge Raad oordeelde in januari 2020 echter toch anders en besliste dat de uitspraak van het Gerechtshof – dat de aftoppingsregeling niet een passend en noodzakelijk middel is om de door ABN AMRO gestelde legitieme doelen te bereiken – onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd was en verwees door naar het Gerechtshof ‘s-Gravenhage.

Uitgangspunt is de Europese Richtlijn 2000/78/EG, die ziet op de instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). Art. 7 lid 1, aanhef en onder c, WGBLA bepaalt dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt als het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Daarvan is sprake als:

• een legitiem doel wordt nagestreefd; en
• de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn; en
• de middelen voor het bereiken van dat doel noodzakelijk zijn.

Dit betekent dat in deze kwestie ten aanzien van de passendheid van de aftoppingsregeling had moeten worden getoetst of de regeling niet kennelijk ongeschikt was voor het bereiken van de legitieme doelen die werden nagestreefd. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de regeling had moeten worden getoetst of deze op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de daardoor benadeelden.

De Hoge Raad heeft allereerst geoordeeld dat de keuze voor de middelen, die worden ingezet voor de verwezenlijking van de legitieme doelen bij een reorganisatie, zoals hier het hanteren van een aftoppingsregeling, een keuze van ABN AMRO in de onderhandelingen met de sociale partners is. De rechter moet de in het sociaal plan door de sociale partners gemaakte keuze voor de aftoppingsregeling dan ook terughoudend toetsen.  De duidelijke uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Bulut /Troost uit 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE1533) dat het voor de stevigheid van een sociaal plan echt uitmaakt als het met de representatieve vakbonden is afgesproken geldt dus nog steeds.

Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het gerechtshof bij de beoordeling van de passendheid en noodzakelijkheid van de aftoppingsregeling de regeling te geïsoleerd heeft beoordeeld en dat voor een goede beoordeling de regeling had moeten worden geplaatst binnen de context van het sociaal plan als geheel en dat ook rekening had moeten worden gehouden met de door ABN AMRO gefaciliteerde pensioenmaatregelen.

De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens naar het Gerechtshof ’s-Gravenhage verwezen.

Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft vervolgens, in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad,  voor de beantwoording van de vraag of de aftoppingsregeling een passend middel is om de gestelde doelen te bereiken de door de sociale partners op dit vlak gemaakte keuzes terughoudend getoetst.  Het  hof oordeelde dat het aan de sociale partners was om te kiezen voor een dergelijke aftoppingsregeling en dat zij als dat gebeurd was geen inzage hoefden te geven in de financiële details daarvan. Voor wat betreft de noodzakelijkheid van de ingezette middelen oordeelde het hof dat de werknemer weliswaar anders werd behandeld dan andere (jongere) werknemers maar dat zijn positie ook anders was. Hij kon immers aanspraak maken op een riante vroegpensioenregeling. Daarnaast oordeelde het hof dat het bij een dergelijke toets niet gaat om een beoordeling van de individuele situatie van een werknemer en de keuzes die hij in verband met zijn persoonlijke omstandigheden had willen maken. Zo kwam het Hof tot het oordeel dat de groep waartoe de werknemer behoorde niet excessief benadeeld was ten opzichte van andere groepen werknemers. Een uitspraak die wat ons betreft recht doet aan de beschreven situatie. Ongelijke behandeling leidt niet altijd tot onrechtvaardigheid en de professionals van de vakbonden hebben vaak als vertegenwoordigers goed nagedacht over de positie van de verschillende groepen werknemers, die zijn vertegenwoordigen.

Sociaal plan afsluiten met de vakbonden of met de ondernemingsraad?

Wij willen hier met name wijzen op het belang dat hier wordt  toegekend aan het feit dat een dergelijke aftoppingsregeling met de vakbonden was afgesproken. Dit is vaste jurisprudentie en ook  begrijpelijk als er bij het sluiten van het akkoord sprake is van een representatieve vakbond en er binnen de organisatie veel gebonden werknemers zijn. Interessant is de vraag hoe de rechter geoordeeld zou hebben als een sociaal plan met een dergelijke regeling ‘slechts’ met de ondernemingsraad overeen was gekomen. Anders dan een met de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan kan een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan worden aangemerkt als een cao. Het sociaal plan werkt dan direct door bij de werknemers die gebonden zijn krachtens de Wet CAO. Ook kan dan worden afgeweken van driekwart dwingend recht, zoals een afwijking van de transitievergoeding middels een alternatieve voorziening. De ondernemingsraad is wel representatief, maar heeft geen vertegenwoordigingsbevoegdheid, zodat de werknemers niet automatisch gebonden zijn aan tussen de werkgever en de ondernemingsraad gemaakte afspraken. In de praktijk zien wij wel dat als er binnen een organisatie weinig gebonden werknemers zijn, het voor de vakorganisatie niet altijd interessant is veel tijd te investeren in onderhandelingen over een sociaal plan. In dat geval laten de vakbonden de onderhandelingen over een sociaal plan ook wel aan de ondernemingsraad over, waarna zij de afspraken vervolgens bekrachtigen om hieraan toch extra gewicht toe te kennen. Dat is vooral een praktische oplossing. Een verdergaande samenwerking tussen de medezeggenschap en de vakorganisaties juist ook op dit vlak is gegeven het gewicht dat de Hoge Raad en het Haagse Hof daaraan toekennen aan te bevelen.

Ernst van Win advocaat/partner  Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Barbara van Dam-Keuken Paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen