Adviesrecht OR bij voortzetting of doorstart na faillissement!

Op 29 december zijn de faillissementen van DA Retailgroep en Retail Shared Service Centre (hierna gezamenlijk “DA Retailgroep c.s.” genoemd) uitgesproken. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers opgezegd en op 13 januari 2016 de OR in het kader van een doorstart op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS. Op 14 en 15 januari 2016 is aan een eerste groep medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Volgens de OR kwam het besluit neer op overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming en voor het overige op beëindiging van de onderneming zodat de curator (als ondernemer in de zin van de WOR) de OR vooraf advies had moeten vragen.  Nu dat achterwege is gebleven had de curator bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit kunnen komen. De OR heeft zich tot de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam gewend.

De Ondernemingskamer oordeelde in eerste instantie nog als volgt:

• Het adviesrecht conflicteert te zeer met het faillissementsrecht om het ook in een faillissementssituatie te kunnen honoreren. Net zo min als de OR adviesrecht toekomt ten aanzien van een faillissementsaanvraag, heeft hij dat recht in faillissement. Een faillissement is gericht op vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij het realiseren van de beste opbrengst voorop staat. Het adviesrecht is in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator in faillissement.
• Een eventueel advies van de OR had hoe dan ook niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op het besluit: de speelruimte voor de curator was, mede gelet op de stevige positie van de bank minimaal.
• De curator heeft de onderneming niet voortgezet. Het adviesrecht van de OR is gegeven met het oog op de toekomst van de onderneming en veronderstelt dat er een onderneming is, dan wel een voorzetting daarvan. Zonder die onderneming kan het adviesrecht niet worden uitgeoefend.

De OK heeft het verzoek van de OR afgewezen maar heeft daarbij wel opgemerkt dat de curator er in het algemeen goed aan doet de OR te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals de voortgang in een eventueel overnameproces. De OR heeft zich vervolgens tot de Hoge Raad gewend en beroep in cassatie ingesteld.

De OR wilde een antwoord op de principiële vraag in hoeverre het adviesrecht op grond van art. 25 WOR geldt in faillissementssituaties. Een lastige vraag omdat sprake is van twee botsende rechtsgebieden, namelijk het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht met ieder hun eigen ratio en begrippenkader. Zo behartigt de curator op grond van het faillissementsrecht het gezamenlijke belang van alle schuldeisers en moet hij, om te voorkomen dat de loonkosten ten koste van andere schuldeisers teveel oplopen, snel ingrijpende beslissingen kunnen nemen. Denk daarbij aan bijvoorbeeld een besluit tot staking van de werkzaamheden, ontslag van werknemers en (openbare) verkoop van de activa. Ook bij een mogelijke doorstart van het bedrijf zal hij binnen korte tijd knopen moeten kunnen doorhakken. Dit kan haaks staan op een zorgvuldig medezeggenschapsproces waarbij de OR op grond van de WOR naast het belang van de onderneming ook expliciet het belang van de medewerkers moet dienen, zodat alle ins en outs zorgvuldig moeten worden afgewogen. In dit kader is dan ook van belang snel te weten of sprake is van een beëindiging van de gefailleerde onderneming waarbij alle goederen verkocht worden of van een doorstart met zicht op voortzetting van de onderneming. Wanneer sprake is van een faillissement zonder vooruitzicht van een voortzetting of doorstart zal de meerwaarde van het medezeggenschapsrecht immers zeer beperkt zijn. Want de doelen van de medezeggenschap, continuïteit van de onderneming en de belangenbehartiging van de medewerkers, zijn dan ver te zoeken. Is echter sprake van een doorstart met het vooruitzicht van het behoud van arbeidsplaatsen, dan is een adviesrecht van de OR wel degelijk opportuun.

De Hoge Raad heeft dan ook in deze kwestie geoordeeld als volgt:

• Een faillissement brengt niet mee dat het adviesrecht op grond van art. 25 WOR buiten werking wordt gesteld;
• Als sprake is van een vooruitzicht op voortzetting of doorstart, vormt het adviesrecht van de OR geen (ontoelaatbare) doorkruising van het faillissementsrecht;
• Het adviesrecht is niet in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator;
• Voor de toepasselijkheid van het adviesrecht is niet vereist dat de onderneming door de curator wordt voortgezet. Ook als er zicht bestaat op een doorstart moet het adviesrecht van de OR worden geëerbiedigd.

Dit betekent dus dat als de curator de activa verkoopt met als doel de voortzetting van de gefailleerde onderneming en er zicht bestaat op het behoud van arbeidsplaatsen, de OR wel degelijk een adviesrecht heeft, aldus de Hoge Raad.

Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat nu de curator de OR om advies had moeten vragen, de redelijke kosten van de gerechtelijke procedures voor rekening van de boedel komen.

Deze uitspraak onderstreept nog eens het belang van de rol van de OR ten aanzien van de personele gevolgen van een besluit, zodat er hier feitelijk sprake is van een versterking van de positie van werknemers bij een doorstart. Wanneer sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR moeten in de adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen worden opgenomen. Zelfs wanneer sprake is van het zogenaamde ‘politiek primaat’, wat betekent dat de OR geen adviesrecht toekomt ten aanzien van politieke besluiten over beleid, taken en uitvoering van die taken, geldt dat de OR wel een adviesrecht heeft ten aanzien van de in die besluiten te regelen personele gevolgen. Nu heeft de Hoge Raad daar dus aan toegevoegd dat vanwege de personele gevolgen bij een doorstart de OR ook een adviesrecht toekomt ten aanzien van een besluit tot verkoop van de bedrijfsactiviteiten in faillissementssituaties. Dit versterkt de rol van de OR bij financiële problemen van het bedrijf. Hoe eerder de OR wordt betrokken bij mogelijke scenario’s, hoe groter de kans op een goede en snelle doorstart.

Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met Barbara van Dam, paralegal, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.