Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu
Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Adviesrecht of instemmingsrecht? Een wezenlijk verschil!

Renate Vink-Dijkstra

28 september 2018 - 3 minuten leestijd

Het behoeft nauwelijks nadere toelichting dat het adviesrecht en instemmingsrecht van een ondernemingsraad twee verschillende instrumenten zijn en niet op dezelfde onderwerpen zien. De Wet op de ondernemingsraden (WOR) lijkt helder. Toch gaat dit in de praktijk nogal eens mis.

De recent gepubliceerde uitspraak van de Ondernemingskamer laat dit maar weer eens zien. In de voorliggende kwestie stond de verlenging van een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar centraal. De ondernemingsraad vond dat de bestuurder niet in redelijkheid tot het verlengingsbesluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer heeft de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaard, omdat:

  1. de verlenging van de uitvoeringsovereenkomst buiten het bereik van het adviesrecht (artikel 25 WOR) en het daarbij behorende beroepsrecht (artikel 26 WOR) valt;

én

  1. het verzoekschrift van de ondernemingsraad te laat is ingediend.

De ondernemingsraad staat dus met lege handen, omdat de verkeerde weg is ingeslagen. Het verschil tussen het adviesrecht en instemmingsrecht is dan ook van cruciaal belang. Wat zijn ook alweer de belangrijkste verschillen tussen het adviesrecht en het instemmingsrecht?

Adviesrecht (artikel 25 WOR)

Het adviesrecht heeft betrekking op voorgenomen besluiten van financieel-economische en/of bedrijfsorganisatorische aard. In het eerste lid van artikel 25 WOR is een uitputtende lijst opgenomen van aangelegenheden die onder het adviesrecht van de ondernemingsraad vallen. Daarnaast kunnen ondernemer en ondernemingsraad afspreken dat er ook een adviesrecht bestaat over andere onderwerpen, dit wordt ook wel het bovenwettelijk adviesrecht genoemd. De afspraken hierover moeten schriftelijk worden vastgelegd in een ondernemingsovereenkomst (convenant).

Als een aangelegenheid adviesplichtig is, is de ondernemer verplicht het voorgenomen besluit ter advisering aan de ondernemingsraad voor te leggen. Gebeurt dit niet en wordt er een besluit genomen zonder het advies van de ondernemingsraad? Dan kan de ondernemingsraad beroep instellen bij de Ondernemingskamer (artikel 26 WOR). De ondernemingsraad heeft daarvoor een maand de tijd. Die maand vangt aan op de dag dat:

  • de ondernemingsraad schriftelijk van het besluit van de ondernemer in kennis is gesteld, of;
  • de ondernemingsraad de inhoud en reikwijdte van het besluit van de ondernemer heeft onderkend (dit moet blijken uit een handeling van de ondernemingsraad), of;
  • de ondernemingsraad redelijkerwijs bekend kan zijn met de inhoud en reikwijdte van het besluit van de ondernemer (bijv. doordat er uitvoeringshandelingen worden verricht).

Binnen deze maand moet er een inhoudelijk beroepschrift bij de Ondernemingskamer zijn ingediend. Dit betekent dat de ondernemingsraad snel moet handelen. Doet de ondernemingsraad dit niet en wordt het verzoekschrift na deze maand ingediend? Dan zal het verzoek van de ondernemingsraad niet-ontvankelijk worden verklaard. De kans is dan verkeken.

Instemmingsrecht (artikel 27 WOR)

Het instemmingsrecht is neergelegd in artikel 27 van de WOR en ziet op voorgenomen besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen met betrekking tot het sociale beleid van de onderneming. Ook in artikel 27 WOR is een uitputtende lijst van instemmingsplichtige regelingen opgenomen. Daarnaast kan sprake zijn van een bovenwettelijk instemmingsrecht op grond van:

  • een onverplicht instemmingsverzoek;
  • afspraken die zijn vastgelegd in een ondernemingsovereenkomst;
  • een cao of publiekrechtelijke regeling die de ondernemingsraad een aanvullend instemminsgrecht toekent.

Uitgangspunt van het instemmingsrecht is dat een instemmingsplichtig besluit zonder instemming van de ondernemingsraad niet mag worden genomen of uitgevoerd, tenzij de kantonrechter vervangende toestemming heeft gegeven.

In de situatie dat de ondernemer geen instemming aan de ondernemingsraad heeft gevraagd, is het besluit van de ondernemer nietig. Dit betekent dat het besluit geen rechtsgevolgen heeft en dat men er niet aan is gebonden. Het is daarvoor wel noodzakelijk dat de ondernemingsraad een beroep doet op de nietigheid. De termijn voor het inroepen van deze nietigheid is erg kort. De ondernemingsraad moet een beroep doen op de nietigheid binnen één maand nadat:

  • de ondernemer de ondernemingsraad zijn definitieve besluit schriftelijk heeft medegedeeld, of;
  • bij gebreke van deze schriftelijke mededeling binnen één maand nadat de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering geeft aan zijn besluit.

Dit is een vervaltermijn: als de ondernemingsraad niet binnen deze termijn een beroep doet op de nietigheid van het besluit, dan vervalt de mogelijkheid dit op een later moment alsnog te doen. Ook dan staat de ondernemingsraad dus met lege handen.

Kortom: een juiste kwalificatie van een adviesplichtig of instemmingsplichtig besluit is van wezenlijk belang. Een verkeerde kwalificatie leidt niet alleen tot een onjuiste invulling van het advies- of instemmingstraject, ook de juridische gevolgen zijn groot. Een verkeerde route kan ertoe leiden dat de ondernemingsraad met lege handen komt te staan en het besluit van de ondernemer naast zich neer moet leggen. Dat heeft ook de Ondernemingskamer weer laten zien! Zorg dus voor een juiste kwalificatie en laat je bij twijfel eerst goed adviseren!

Vragen? Het WOR-team staat u graag te woord!

Renate Vink-Dijkstra

Blijf op de hoogte

Ontvang de laatste updates en de beste tips in je inbox

Ook interessant?