Allocatiefunctie bij een uitzendovereenkomst vereist?

Een geschil is ontstaan tussen de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) en Care4Care over de vraag of de laatstgenoemde partij zich verplicht moet aansluiten bij het pensioenfonds. StiPP is namelijk een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor uitzendwerkgevers. Omdat Care4Care zich erop toelegt medisch personeel te detacheren, is StiPP van mening dat de verplichtstelling óók voor Care4Care geldt. Hier is Care4Care het niet mee eens, omdat zij – naar eigen zegge – geen allocatiefunctie vervult en daarom ook niet werkt met uitzendovereenkomsten.

Belangrijk is om eerst te weten wat men verstaat onder een allocatiefunctie. Er kan verschillend worden geoordeeld over wat precies de definitie daarvan is. De meest gangbare definities zijn de volgende:
•    Ruime allocatiefunctie: de werkgever houdt zich beroeps- of bedrijfsmatig bezig met het ter beschikking stellen van werknemers aan opdrachtgevers.
•    Traditionele allocatiefunctie: de werkgever brengt op actieve wijze vraag en aanbod op de arbeidsmarkt naar werk van tijdelijke aard bij elkaar. Dit ziet meer op aanbieden van vervangend personeel tijdens ziekte o.i.d.

Afhankelijk van naar welke uitleg de voorkeur uitgaat is het kwalificeren van een overeenkomst als een uitzendovereenkomst meer of minder aannemelijk. Immers, van een ruime allocatiefunctie is sneller sprake dan een traditionele allocatiefunctie.

De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie aansluiting gevonden bij de ruime allocatiefunctie. Om te spreken van een uitzendovereenkomst ex. artikel 7:690 BW, is slechts vereist dat de werkgever zich beroeps- of bedrijfsmatig bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers aan opdrachtgevers. De gedachte van de A-G daarachter is dat flexibele arbeidskrachten daardoor sneller bescherming krijgen, zoals een verplicht pensioen onder StiPP. Ook wijst de A-G erop dat bij het kwalificeren van een arbeidsverhouding als een uitzendovereenkomst, ook kan worden aangesloten bij het werkgeversvriendelijke artikel 7:691 BW, waaruit o.a. blijkt dat de werknemer pas na 26 weken arbeid te hebben verricht, een beroep kan doen op de ketenregeling uit artikel 7:668a BW. Dit staat haaks op de bescherming van flexibele arbeidskrachten onder artikel 7:690 BW, waardoor artikel 7:691 BW volgens de A-G slechts is voorbehouden aan uitzendbureaus met traditionele allocatiefuncties.

Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad de conclusie van de A-G naast zich heeft neergelegd. De Hoge Raad overweegt, dat artikel 7:690 BW helemaal niet spreekt over een allocatiefunctie, waardoor deze voor het aannemen van een uitzendovereenkomst dan ook niet is vereist. Dat dit ook de toepassing van artikel 7:691 BW met zich brengt,  doet aan de geldigheid daarvan niet af.

Deze ogenschijnlijk simpele redenering van de Hoge Raad heeft naar verwachting (grote) consequenties. Door het ‘verdwijnen’ van de allocatiefunctie bij artikel 7:690 BW, zal sneller een overeenkomst als uitzendovereenkomst worden gekwalificeerd.

Leent u wel eens personeel uit of werkt u anderszins met arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen? Dan is het goed dat u zich van de voornoemde consequenties bewust bent. Uiteraard assisteren wij u graag hierbij, neem contact op met een van onze specialisten!