Franchisenemer doet tevergeefs beroep op exclusief rayon

Franchisenemers spreken exclusieve rayons af met hun franchisegever om gevrijwaard te blijven van directe concurrentie vanuit de formule. Het doel van een exclusief rayon is immers dat een franchisenemer ongestoord zijn bedrijfsactiviteiten kan uitvoeren, zonder dat hij gehinderd wordt door concurrerende activiteiten vanuit de formule, hetzij door een andere franchisenemer, hetzij door de franchisegever zelf.

In een recente kwestie bij de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2016:2360 – lees het vonnis hier) ging het om een geschil omtrent een exclusief rayon van een franchisenemer. De casus was als volgt. Het concern MFG exploiteert diverse franchiseformules, waaronder de formule ‘Bakkerij ’t Stoepje’. Franchisenemers van deze formule verkopen op markten brood, koek en banketproducten. In de zogenaamde Beleids- en Spelregels was de volgende bepaling opgenomen ten aanzien van het exclusieve rayon:
“Bakkerij ’t Stoepje zorgt dat binnen 5 km. vanaf bestaande verkooppunten (markten of losse standplaatsen) geen nieuwe standplaatsen, onder de formulenaam Bakkerij ’t Stoepje worden ingenomen. (…) Dit is niet van toepassing voor markten omdat deze altijd voor gaan”.

Sinds 2003 was eiser franchisenemer van ’t Stoepje en sinds 2007 stond hij op een bepaalde woensdagmarkt. Kennelijk stond er op dezelfde markt ook een andere aanbieder van brood, koek en banketproducten. Deze aanbieder dreef van 2012 tot half mei 2014 zijn onderneming als franchisenemer van ‘Le Perron’. Dit betreft overigens eveneens een franchiseformule van MFG. Vanaf mei 2014 bood deze aanbieder onder eigen naam brood, koek en banketproducten aan. De werknemer die namens de aanbieder feitelijk de verkoop deed aldaar, was eveneens franchisenemer van ’t Stoepje op andere markten.

De oorspronkelijke franchisenemer was van mening dat er sprake was van een inbreuk op zijn exclusieve rayon, omdat er een andere franchisenemer binnen een straal van 5 kilometer op dezelfde markt stond. Dat was volgens hem in strijd met voornoemde bepaling uit de Beleids- en Spelregels van de formule.

De rechtbank is echter een andere mening toegedaan. Volgens haar is de tekst helder en kan de franchisenemer geen beroep doen op deze bepaling, omdat het exclusieve rayon “niet van toepassing” is op markten (“omdat deze altijd voor gaan”). Een aanvullend beroep door de franchisenemer op de zorgplicht van de franchisegever in het kader van de redelijkheid en billijkheid wordt evenmin gehonoreerd, omdat de andere aanbieder geen franchisenemer van ’t Stoepje is. De werknemer in dienst bij deze aanbieder is dat weliswaar wel, maar hij staat niet als franchisenemer op de markt, maar enkel als werknemer van de andere aanbieder. Ook acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de door de franchisenemer gestelde schade zou zijn veroorzaakt doordat MFG één en ander zou hebben getolereerd, omdat de omzetdaling zich ook bleef voordoen nadat de ‘Stoepje’ naam- en merktekens op de verkoopwagen van de andere franchisenemer/werknemer aan het zicht waren onttrokken.

Hoewel het altijd oppassen is met het beoordelen van vonnissen zonder het volledige procesdossier te kennen, is er volgens mij wel het één en ander af te dingen op dit vonnis. Zo deel ik bijvoorbeeld niet de mening van de rechtbank dat de voornoemde bepaling uit de Beleids- en Spelregels helder is. In de eerste zin van de bepaling is te lezen dat deze bepaling juist betrekking heeft op “markten of losse standplaatsen”. Later wordt weliswaar opgemerkt “dit is niet van toepassing voor markten” maar waarom er dan in de eerste zin nog specifiek naar “markten” wordt verwezen blijft onduidelijk. Ook is het opvallend te noemen dat het exclusieve rayon (kennelijk) toch niet van toepassing zou zijn op markten, aangezien de betreffende franchiseformule juist actief lijkt te zijn op markten. In de uitleg van de rechtbank zou een dergelijk beding – dat toeziet om de business van de franchisenemer te beschermen – in de praktijk van generlei waarde blijken.

Hoewel de (formele) benadering van de rechtbank aangaande de aanwezigheid van de andere franchisenemer/werknemer ter plaatse begrijpelijk is, blijft diens rol in het geheel toch opvallend. Immers, als hij enkel werknemer zou zijn, dan is niet volledig te begrijpen waarom zijn ‘Bakkerij ’t Stoepje’ verkoopwagen wordt gebruikt bij de exploitatie aldaar. Als hij inderdaad ‘alleen’ werknemer zou zijn, dan had het immers in de lijn der verwachting gelegen dat de verkoopwagen van de andere aanbieder daarvoor gebruikt zou worden. Doordat de verkoopwagen van de andere franchisenemer/werknemer wordt gebruikt, wordt – in ieder geval – de indruk gewekt dat de franchisenemer/werknemer daar staat als franchisenemer van MFG en niet (alleen) als werknemer van de andere aanbieder. Kennelijk ziet de rechtbank dat anders.

Ook deel ik de mening van de rechtbank niet dat er geen causaal verband zou bestaan tussen de aanwezigheid van de verkoopwagen van de andere franchisenemer/werknemer en de gestelde schade van de franchisenemer. De naam en merktekens zijn weliswaar op enig moment verwijderd van de verkoopwagen, maar aangenomen kan worden dat een consument op een markt niet zozeer zoekt naar namen als wel naar locaties. Ziet een consument dan ook een verkoopwagen op een bepaalde locatie staan die eerder beviel dan denk ik dat weinig consumenten zich nog zullen bekommeren over het al dan niet zichtbaar zijn van de naam of andere merktekens. Te meer als het assortiment en de verkopers niet veranderen. Anders gezegd: het kwaad is al geschied vanaf het moment dat de verkoopwagen daar stond als verkoopwagen van ‘Bakkerij ’t Stoepje’.

Helaas blijkt niet uit het vonnis wat er precies bedoeld wordt met “(deels) hetzelfde assortiment”. Is dat bijna helemaal hetzelfde assortiment of slechts een relatief klein gedeelte? Als het inderdaad zo is dat de franchisegever contractueel gerechtigd is om haar producten ook aan vrije retailers te verkopen, dan zal de huidige franchisenemer dat in beginsel hebben te dulden. In onderhavige zaak speelt m.i. echter nog een rol dat deze producten worden verhandeld – in ieder geval feitelijk – vanuit een verkoopkraam van de formule door (feitelijk) een andere franchisenemer. Het is onder deze omstandigheden dan ook de vraag in hoeverre het juist is om nog van een ‘vrije retailer’ te kunnen spreken in plaats van een ‘undercover’ franchisenemer.

Hoe dan ook, deze zaak stipt op een wezenlijke manier aan hoe belangrijk het dus is als (kandidaat-)franchisenemer op voorhand duidelijke afspraken te maken over het exclusieve rayon. Dit te meer als de franchisegever, of een aan de franchisegever gelieerde partij, een andere (concurrerende) formule exploiteert. Ook blijft het van belang om vragen te stellen over de producten die de franchisegever levert;  wordt er alleen aan de formule geleverd of ook aan anderen buiten de formule? En hoe kan dat de exploitatie van de (kandidaat-)franchisenemer eventueel beïnvloeden? Kritisch blijven en voldoende onderzoek doen als (kandidaat-)franchisenemer blijft broodnodig!

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com