403-verklaring: hoofdelijke aansprakelijkheid moedervennootschap blijft bestaan na schikking dochter

Op grond van art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f BW, kan een rechtspersoon die tot een groep rechtspersonen behoort (zoals een dochtervennootschap), worden vrijgesteld van de verplichting tot publicatie van een jaarrekening. Binnen de groep rechtspersonen, het concern, wordt een geconsolideerde jaarrekening opgesteld. Een voorwaarde is onder meer dat de consoliderende rechtspersoon (veelal de moedervennootschap) een schriftelijke verklaring deponeert bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersonen (veelal de dochtervennootschappen). Dit is de zogenaamde 403-verklaring. Reden van deze hoofdelijke aansprakelijkheid is dat schuldeisers van de dochtervennootschappen geen jaarrekening tot hun beschikking hebben waaruit de financiële positie van de dochtervennootschappen over één of meerdere boekjaren kan worden afgeleid. De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap als de moedervennootschap tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW).

In een recent arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837 (Eikendal q.q./Verweerster)) is de Hoge Raad ingegaan op de volgende vraag: wat zijn de gevolgen voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap uit hoofde van een 403-verklaring, indien tussen schuldeiser en dochtervennootschap ten aanzien van de schulden een schikking is getroffen? De schuldeiser en de dochtervennootschap troffen een schikking ten aanzien van onbetaald gelaten facturen. Het bedrag dat uit hoofde van de schikking werd betaald, lag lager dan het totaalbedrag aan facturen. Het hof oordeelde dat de schikking slechts tot gevolg had dat het totaal verschuldigde bedrag werd verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser en de dochtervennootschap de schikking troffen, zijnde in het onderhavige geval EUR 25.000. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel van het hof en verwijst naar zijn arrest van 28 juni 2002 (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663 (Akzo Nobel/ING)). In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Als gevolg hiervan is het niet nodig dat de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken voordat zij zich tot de moedervennootschap kan wenden. De Hoge Raad oordeelt als volgt:  “In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer [de moedervennootschap] zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens [verweerster] [de schuldeiser], waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. In dit verband is van belang dat het middel niet opkomt tegen het in rov. 4.16.1 besloten liggende oordeel van het hof dat de door [verweerster] en mr. Gerrits q.q. [de dochtervennootschap] getroffen dading niet meebrengt dat [verweerster] op de voet van art. 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Bia Beheer. Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door mr. Gerrits q.q. betaalde bedrag van € 25.000,–.“

De hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap berust op een zelfstandige verbintenis jegens de schuldeiser. De schuldeiser kan daardoor zelfstandig tot het aanspreken van de moedervennootschap overgaan. Volgens de Hoge Raad brengt een schikking tussen schuldeiser en dochtervennootschap niet mee dat de schuldeiser afstand heeft gedaan van een vorderingsrecht jegens de moedervennootschap. Slechts de schuldeiser en de dochtervennootschap hebben elkaar over en weer finale kwijting verleend; de moedervennootschap was geen partij bij deze overeenkomst. Het treffen van de schikking heeft daarom slechts een vermindering van de schuld van de moedervennootschap tot gevolg, zulks met het bedrag dat door de dochtervennootschap is betaald.

Heeft u vragen over de 403-verklaring, neemt u dan contact op met ons team ondernemingsrecht.