In juni 2009 heeft het Kadaster in een onderhandse aanbestedingsprocedure aan een aantal bedrijven een offerte gevraagd voor de ontwikkeling van een desktop-applicatie. Het Kadaster heeft de ontwikkelkosten van deze app geschat op € 60 à 75K (ruim onder de toen geldende Europese drempelwaarde voor Europese aanbestedingen).
De rechtbank heeft geoordeeld dat het Kadaster verplicht was om zich te gedragen volgens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel. Omdat het Kadaster ermee bekend was dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking had, had zij ook HLA moeten uitnodigen. De rechtbank oordeelde verder dat HLA, als zij daartoe wel zou zijn uitgenodigd, aan de procedure zou hebben meegedaan en dat de opdracht aan haar zou zijn gegund. Op grond daarvan werd het Kadaster veroordeeld tot vergoeding van de door HLA geleden schade, bestaande uit de gederfde winst, die door de rechtbank is vastgesteld op € 10 MIO.
In hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 8 juli 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:5475) geoordeeld dat een aanbestedende dienst bij een onderhandse aanbesteding in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren. Het niet uitnodigen van een bepaalde partij kan onder bijzondere omstandigheden niettemin onrechtmatig zijn. Van belang is daarbij wat de insteek van de aanbesteding was. In dit geval was het de bedoeling van het Kadaster dat alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven de gelegenheid zouden krijgen om een aanbieding te doen. Het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op het terrein waarop de applicatie betrekking had. Omdat niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, heeft het Kadaster onrechtmatig gehandeld door HLA niet uit te nodigen.
Daar blijft het bij. Het hof is namelijk van oordeel dat HLA onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de opdracht aan haar zou zijn gegund indien zij een aanbieding zou hebben mogen doen. Nu om die reden niet kan worden gezegd dat HLA door het handelen van het Kadaster schade heeft geleden, moet het eerder door het Kadaster betaalde bedrag met rente (van bijna € 2,2 MIO!) worden terugbetaald.
Het hof heeft zich niet hoeven uitspreken over de hoogte van de schade. Het lijkt vreemd dat de gederfde winst van HLA €10 MIO zou bedragen. Naar eigen zeggen zou zij namelijk, als zij was uitgenodigd om een aanbieding te doen, voor de ontwikkeling van de applicatie een bedrag van € 50K hebben geoffreerd. De rechtbank heeft in de schadeopstelling ook rekening gehouden met de winst die HLA misliep doordat zij de applicatie niet heeft kunnen vermarkten. Of die schade het gevolg is van het mislopen van de opdracht (het ontwikkelen van een applicatie) is de vraag, zeker als HLA het programma toch al op de plank had liggen. De rechtbank lijkt bij de vaststelling van de schade de scope van de opdracht te buiten te zijn gegaan.
Een les uit dit arrest: om in het voorkomende geval met succes te kunnen betogen dat een aanbestedende dienst onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet uit te nodigen tot het doen van een onderhandse aanbieding, doet een potentiële inschrijver er goed aan om zijn potentiële opdrachtgevers kenbaar maken dat hij in toekomstige opdrachten geïnteresseerd is en dat hij bij eventuele onderhandse procedures graag een offerte uitbrengt.
Vragen?
Heeft u vragen over deze casus, neemt u contact op met Per van der Kooi, en Menno de Wijs, advocaten bouwrecht en aanbestedingsrecht.