Het aanbieden van Wifi aan gasten en bezoekers

De Tw legt de hiervoor bedoelde regels alleen op aan de aanbieders van een “openbaar elektronisch communicatienetwerk”. Zowel uit de Memorie van Toelichting als uit de jurisprudentie blijkt dat voor de vraag of een elektronische communicatiedienst openbaar wordt aangeboden, bepalend is of de dienst beschikbaar is voor “het publiek”. In de Memorie van Toelichting bij de Telecommunicatiewet is hieromtrent onder meer opgenomen: “[…] dat met een openbare elektronische communicatiedienst wordt bedoeld dat de desbetreffende dienst door de desbetreffende onderneming in beginsel openbaar wordt aangeboden en beschikbaar is voor een ieder die van het aanbod gebruik wil maken. Het feit dat een onderneming een dienst aan een bepaalde groep van gebruikers – bijvoorbeeld een bedrijf of overheidsinstelling – onder bijzondere condities aanbiedt, betekent nog niet dat deze dienst niet openbaar is. Dit is eerst het geval als de dienst niet ook aan andere gebruikers wordt aangeboden, ongeacht de condities waaronder dit geschiedt.” In veel gevallen zal de aanbiedende partij echter alleen toegang aanbieden aan “een bepaalde groep van gebruikers”, namelijk de bezoekers of de gasten. Hiermee wordt de openbare elektronische communicatiedienst slechts aangeboden aan een besloten groep en niet aan “het publiek”. Kern is dat de dienst alleen wordt aangeboden aan derden die aan een bepaalde voorwaarde, namelijk de kwalificatie ‘bezoeker’, voldoen. Het beveiligen van het netwerk met een wachtwoord lijkt hierbij niet van doorslaggevende betekenis te zijn.

Zo werd in een uitspraak over het universiteitennetwerk SURFnet geoordeeld dat het netwerk niet openbaar was, omdat alleen (een groot aantal!) studenten en medewerkers van hoger onderwijs de dienst konden afnemen. Deze omstandigheid was kennelijk genoeg. Niet werd beoordeeld of het netwerk al dan niet beschermd was met een wachtwoord. Eind 2010 ontstond ophef omdat de  (destijds) OPTA had aangekondigd te onderzoeken of hotels die wifi aanboden aan klanten, aangemerkt kunnen worden als aanbieder van openbare telecommunicatiediensten, aangezien de internetverbinding in beginsel aan een ieder wordt aangeboden. Daarmee zou het dus een openbaar netwerk zijn en zou elk hotel zich moeten registreren. Uiteindelijk concludeerde de OPTA echter dat voor de meeste hotels met internet toch geen sprake zou zijn van openbare telecommunicatiediensten. De precieze motivering is helaas nooit helemaal duidelijk geworden. Wel wordt tegenwoordig over het algemeen aangenomen dat cafés, hotels en andere bedrijven en gelegenheden die wifi aanbieden aan gasten, niet onder het toezichtregime van de ACM vallen. Het al dan niet beveiligen van het netwerk met een wachtwoord is hierbij niet van doorslaggevend belang. Helaas was de OPTA destijds, en is de ACM op dit moment, niet helder in haar communicatie en is niet geheel duidelijk waar de grenzen liggen. In een aantal uitingen heeft OPTA laten weten zich alleen te richten op bedrijven die hun wifi-verbinding direct inkopen bij een backbone-provider en dus niet via een reguliere Internet Service Provider (ISP). Zoals gezegd is de huidige stand van zaken echter dat een ieder die wifi aanbiedt aan een beperkte groep, niet onder de toezichtregeling van de ACM valt.

Nu geconcludeerd is dat de Tw niet van toepassing is in dergelijke situaties, moet met betrekking tot de rechten en plichten van de aanbiedende partij gekeken worden naar de (algemene) regeling zoals die is neergelegd in art. 6:196c BW. Lid 1 van dit artikel stelt dat de degene die toegang tot een communicatienetwerk verschaft, niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, als hij: a. niet het initiatief tot het doorgeven van de informatie neemt; b. niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven; en c. hij de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd of gewijzigd. Als de aanbiedende partij zich dus niet actief met de inhoud van de informatie bemoeit, is de aanbieder derhalve niet aansprakelijk voor de handelingen van de gebruikers. Om aansprakelijkheid te voorkomen, is dan ook een passieve rol van de aanbiedende partij vereist. Dit betekent overigens niet dat de aanbiedende partij niet zou mogen besluiten bepaalde websites of categorieën websites automatisch te blokkeren. Centraal staat dat de aanbiedende partij ‘slechts doorgeeft’ (“mere conduit”). Het feit dat de aanbiedende partij niet aansprakelijk is voor het online gedrag van haar cliënten, gasten en medewerkers, betekent niet dat de aanbiedende partij niet aansprakelijk kan zijn voor schade die cliënten, gasten en medewerkers lijden door gebruik van het door de aanbiedende partij aangeboden netwerk. Om dergelijke claims te voorkomen, dient een gebruikersovereenkomst opgesteld te worden.

Voordat een gebruiker verbinding kan maken met het netwerk, dient de gebruiker eerst een gebruikersovereenkomst op zijn scherm te krijgen. Zonder uitdrukkelijke acceptatie van de gebruikersovereenkomst (in bijvoorbeeld de vorm van een ‘muisklik’ of het aanvinken van een vakje op een touch-apparaat) kan geen gebruik gemaakt worden van het netwerk. In de gebruikersovereenkomst dient onder meer geregeld te worden dat de aanbiedende partij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor enige schade die gebruikers lijden door gebruik te maken van de dienst (het netwerk) en (ten overvloede!) dat de aanbiedende partij niet aansprakelijk is voor het gebruik van het netwerk door derden. Indien de aanbiedende partij besluit het internetgebruik op enige wijze te ‘loggen’, dient de gebruiker door middel van een privacyverklaring hiervan op de hoogte te worden gesteld. Via de gebruikersovereenkomst kunnen de rechten en plichten van de gebruikers en van de aanbiedende partij op contractuele wijze worden vastgelegd. Dit kan naar eigen inzicht, mits de grenzen van wet niet worden overschreden. De aanbiedende partij is vrij te bepalen dat er bijvoorbeeld een data- of tijdslimiet is verbonden aan het gebruik, dat bepaalde categorieën websites niet bezocht mogen worden of dat bepaalde toepassingen worden geblokkeerd (bijv. Skype of P2P programma’s), enzovoort.

Heeft u vragen over het aanbieden van wifi, neemt u dan contact op met ons team IT, Privacy & Cybersecurity.