Ziek of mogelijk ziek door Coronavirus? Aandachtspunten voor werkgevers

Nu het Coronavirus wereldwijd per dag meer ziektegevallen eist komt het risico op besmetting ook steeds dichter bij de werkvloer en raakt het daarmee ook werkgevers en werknemers. Wat kan en moet een werkgever doen als een werknemer ziek of mogelijk ziek is door het Coronavirus? Meer in het bijzonder: wanneer heeft een werknemer die ziek of mogelijk ziek is door het Coronavirus recht op loondoorbetaling? Hieronder volgen een opsomming van enkele aandachtspunten voor werkgevers waaronder ook enkele privacy aspecten.

Werkgevers hebben op grond van de wet een zorgplicht voor een veilige werkomgeving. Dit betekent dat werkgevers maatregelen moeten nemen om besmetting met het virus op de werkvloer zoveel mogelijk te voorkomen. Werkgevers moeten werknemers op de hoogte stellen van de adviezen van het RIVM en de door de Rijksoverheid uitgevaardigde maatregelen (thuis blijven bij klachten zoals neusverkoudheid, hoesten, keelpijn of koorts, geen handen schudden, handen wassen, zoveel mogelijk thuis werken, grote zakelijke evenementen mijden etc.). Werkgevers moeten deze maatregelen faciliteren en intern beleid maken dat daarop aansluit.

Om deze omstandigheden op de werkvloer veilig te houden mogen werkgevers werknemers instructies geven die daarop gericht zijn. Zo kunnen werkgevers werknemers die net in een risicogebied zijn geweest vragen om twee weken thuis te blijven. Dit geldt ook voor werknemers met de hiervoor genoemde milde gezondheidsklachten; de werkgever kan ook hen de toegang tot de werkplek ontzeggen. In die twee weken wordt dan vervolgens gekeken of er symptomen ontstaan die kunnen duiden op besmetting met het Coronavirus. Werkgevers mogen van de werknemers verlangen om in die twee weken thuis te werken, mits hun werk zich daartoe leent, met doorbetaling van loon.

Werkgevers kunnen werknemers ook de instructie geven om niet af te reizen naar gebieden waarvoor door de overheid een negatief reisadvies is afgegeven. Werknemers zullen op grond van het beginsel van goed werknemerschap dergelijke redelijke instructies van hun werkgever moeten opvolgen. Doen zij dat (zonder gegronde redenen) niet, dan kan de werkgever daar arbeidsrechtelijke sancties aan verbinden bijvoorbeeld wat betreft de doorbetaling van hun loon, mits deze sancties proportioneel zijn. Het is echter de plicht van de werkgever om het opleggen van dergelijke ingrijpende maatregelen tot een minimum te beperken en daarover in overleg te treden met zijn werknemers. Met betrekking tot sommige voorgenomen maatregelen, bijvoorbeeld gericht op het creëren van een veilige werkomgeving en inzake de verwerking van persoonsgegevens van werknemers, zal de ondernemingsraad een wettelijk instemmingsrecht kunnen hebben. Zie hierover verder ons eerdere blog Coronavirus: OR wees alert op wijzigingen in het sociaal beleid.

Een werknemer die besmet is geraakt met het Coronavirus en daardoor niet in staat is om te werken, en in quarantaine moet, heeft recht op loon tijdens ziekte. Dit is dus niet anders dan bij andere zieke werknemers cq. andere ziekten.

Het is echter ook mogelijk dat een werknemer niet besmet is met het Coronavirus maar toch ook recht heeft op doorbetaling van loon. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever – zoals hiervoor aangegeven – de werknemer preventief vraagt om thuis te werken om zo zoveel als mogelijk een veilige werkplek te kunnen blijven bieden aan de overige werknemers. Daarbij kan gedacht worden aan werknemers die zogenaamde milde klachten hebben zoals neusverkoudheid, hoesten, keelpijn of koorts. In dat geval moeten de werknemers zich ook ziekmelden en geldt de ziekteverzuimregeling van de werkgever. Zie over de verplichtingen die het thuiswerken voor werkgevers met zich meebrengt verder ons blog: Coronavirus: Thuiswerken.

Maar ook als er geen gezondheidsklachten bij de werknemers zijn kan de werkgever werknemers preventief vragen om thuis te werken. Dat kan al snel het geval zijn indien het risico op besmettingsgevaar op de werkplek groter is dan thuis en de onderneming geen of nauwelijks nadeel ondervindt van het door de werknemers thuis verrichten van hun werkzaamheden. De werknemers hebben in dat geval ook recht op doorbetaling van hun loon. Zij moeten in dat geval wel gehoor geven aan de oproep van hun werkgever om zoveel mogelijk werkzaamheden te verrichten vanuit huis, uiteraard voor zover mogelijk en het werk (eventueel in aangepaste vorm) zich daartoe leent.

Ook is het mogelijk dat een werknemer die (nog) niet besmet is in quarantaine moet, bijvoorbeeld omdat hij in contact is geweest met een andere persoon bij wie een corona besmetting is geconstateerd, of omdat een van zijn gezinsleden waarmee de werknemer samenwoont besmet is geraakt met het corona virus en in quarantaine zit. De werkgever zou zo iemand ook niet toelaten op de werkvloer omdat de kans op besmetting voor anderen op de werkvloer dan (mogelijk) wordt vergroot, terwijl hij – zoals gezegd – de zorgplicht heeft voor een veilige werkomgeving voor alle werknemers. Ook in dat geval moet het loon aan die werknemer worden doorbetaald zolang de quarantaine voortduurt. Ook hier kan de werkgever de werknemer vragen om zoveel mogelijk werkzaamheden vanuit huis te verrichten, tenzij de werknemer gezondheidsklachten heeft die dat onmogelijk maken.

Als een werknemer in het buitenland of in Nederland verplicht in quarantaine moet omdat hij mogelijk besmet is, heeft hij waarschijnlijk ook recht op loon. Dit is zeker het geval indien een werknemer voor zijn werk naar het buitenland is afgereisd. Dit zou anders kunnen zijn indien een werkgever de werknemer vooraf duidelijk heeft geïnstrueerd om niet af te reizen naar risicogebieden en de werknemer desondanks voor vakantie toch naar een risicogebied afreist. De werknemer heeft dan een redelijke instructie van de werkgever gericht op voorkoming van besmetting met het virus en op het behoud van een veilige werkomgeving voor alle werknemers niet opgevolgd. In dat geval kan betoogd worden dat het risico daarvan voor rekening van de werknemer komt zodat de werkgever geen loon hoeft door te betalen tijdens de periode dat de werknemer in quarantaine zit. Dit wegens het negeren van een redelijke instructie van zijn werkgever. Als dan blijkt dat die werknemer ziek is/wordt dan dient het loon tijdens ziekte wel te worden doorbetaald. Dit is slechts anders indien kan worden vastgesteld dat de opzet van die werknemer gericht was op het ziek worden.  De werknemer heeft dan geen recht op loondoorbetaling bij ziekte. In de meeste gevallen, zoals bijvoorbeeld ook bij sportbeoefening dat als opzettelijk risicovol gedrag wordt gezien, is de opzet van de werknemer echter niet gericht op het ziek worden. In dat geval zal de werkgever het loon tijdens ziekte toch moeten doorbetalen aan deze werknemer.

Een werknemer die zonder goede grond niet op de werkplek verschijnt, bijvoorbeeld bij angst voor besmetting zonder dat er een redelijke grond is voor die angst, heeft echter geen recht op loon gedurende zijn afwezigheid. Het door de werknemer niet verrichten van werkzaamheden komt in dat geval voor zijn eigen risico.

De verwerking van gezondheidsgegevens van medewerkers door een werkgever is gebonden aan strenge regels. Uitgangspunt is dat werknemers informatie over hun gezondheid zoveel mogelijk voor zichzelf mogen houden en dus niet hoeven te delen met hun werkgever. De werkgever mag daar ook niet naar vragen.

De werkgever mag medische informatie over werknemers daarom in beginsel alleen verwerken als dit noodzakelijk is voor i) een goede uitvoering van aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de medewerker (zoals doorbetaling van loon bij ziekte) of als een verwerking noodzakelijk is voor ii) de re-integratie of begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid (zoals voor het opstellen van een re-integratieplan).

De uitbraak van het Coronavirus betreft een uitzonderlijke situatie, zoals wel blijkt uit de drastische maatregelen die de overheid treft ter voorkoming van verdere (snelle) verspreiding van het virus. De werkgever zal in het kader van zijn zorgplicht voor een veilige werkplek voor alle werknemers verdergaande maatregelen willen treffen om besmetting met het corona virus op de werkvloer te voorkomen. Zo is het begrijpelijk dat een werkgever bijvoorbeeld zal willen registeren welke werknemers de toegang tot de werkvloer is geweigerd vanwege de (mogelijkheid van) besmetting met het corona virus.

De voorzitter van het Europees Comité voor gegevensbescherming (EDPB, hierna: het Comité) heeft op maandag 16 maart 2020, een verklaring afgegeven. In deze verklaring benadrukt hij namens het Comité dat de AVG wel degelijk ruimte biedt aan werkgevers om in een uitzonderlijke situatie als de onderhavige met betrekking tot COVID-19 gezondheidsgegevens van werknemers te verwerken. De voorzitter van het Comité refereert in het persbericht expliciet aan de mogelijkheid voor werkgevers om gezondheidsgegevens te verwerken om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid en ter bescherming van de vitale belangen van werknemers, zonder de toestemming van de betrokken werknemer te hoeven te verkrijgen.

Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor de werkgevers om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid of om vitale belangen te beschermen (Art. 6 en 9 van de AVG) of om te voldoen aan een andere wettelijke verplichting. Het Comité benadrukt daarbij wel dat de verantwoordelijke voor de verwerking zelfs in deze uitzonderlijke tijden de bescherming van de persoonsgegevens van de betrokkenen moet waarborgen. Daarom moet met een aantal overwegingen rekening worden gehouden om de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens te garanderen. Zie hierover verder ons blog: Verklaring EDPB-voorzitter over verwerking van persoonsgegevens in het kader van de COVID-19 uitbraak.

Gezien voornoemd persbericht lijken er onder de gegeven bijzondere exceptionele omstandigheden, meer mogelijkheden te zijn tot het verzamelen en verwerken van medische persoonsgegevens in de strijd tegen de verdere verspreiding van het corona-virus, ook zonder toestemming van de betrokken werknemers, mits er voldoende waarborgen worden getroffen tot bescherming van de privacy-rechten van de betrokken werknemers.

Ook zullen werkgevers onder de gegeven exceptionele omstandigheden verdergaande instructies kunnen geven aan hun werknemers teneinde een veilige werkomgeving voor al hun werknemers te kunnen blijven waarborgen. Denkbaar is dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd zal zijn indien een werkgever bij een zieke werknemer navraag doet of hij besmet is met het Coronavirus. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn voor de zogenaamde, door de overheid aangewezen, cruciale beroepen gezien hun grote belang bij de bestrijding van verdere verspreiding van het Coronavirus.

Een werknemer zal onder die omstandigheden op grond van het beginsel van goed werknemerschap verplicht kunnen worden (verdergaande) redelijke instructies van de werkgever met het oog op de waarborg van die veilige werkomgeving op te volgen. De werkgever zou onder omstandigheden aan het niet nakomen van deze redelijke instructies sancties kunnen verbinden. Gezien het spanningsveld tussen privacy rechten van werknemers en de plicht van de werkgever tot het bieden van een veilige werkomgeving, dienen de door de werkgever eventueel te nemen sancties wel proportioneel te zijn en aldus niet verdergaand dan strikt noodzakelijk.

Heeft u nog vragen over het bovenstaande of anderszins, neem dan contact met ons op Montse Rodríguez Escudero