WOVOF weer op tafel en ter consultatie voorgelegd!

De bestaande arbeidsrechtelijke regeling van overgang van onderneming wordt ook van toepassing bij een doorstart na faillissement.

Het is al jaren zo dat bij een overgang van onderneming buiten faillissement alle bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van de werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger. De werknemer komt daarmee automatisch in dienst bij de verkrijger en behoudt de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Deze regeling is echter niet van toepassing in faillissementssituaties.

Als de werkgever in staat van faillissement komt te verkeren, dan neemt de curator de verplichtingen over. De curator mag de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opzeggen. Hierbij geldt een korte opzegtermijn, waarna de werknemers terugvallen op de loongarantieregeling. Indien later blijkt dat een doorstart toch mogelijk is, is de positie van de werknemer (van wie de arbeidsovereenkomst al was opgezegd) niet altijd duidelijk. Daar beoogt de WOVOF verandering in te brengen.

Met dit wetsvoorstel wordt geprobeerd de regelingen van overgang van onderneming buiten en binnen faillissement meer gelijk te stellen. Daarvoor worden de volgende uitgangspunten voorgesteld:

• Alle arbeidsovereenkomsten van werknemers die ten tijde van de faillietverklaring nog in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever gaan van rechtswege mee over naar de verkrijger.
• Indien de arbeidsovereenkomsten al door de curator zijn opgezegd (wat in de praktijk meestal zo is), dan is de verkrijger verplicht aan alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden op basis waarvan zij bij hem in dienst treden.
• Als er bij de overgang structureel arbeidsplaatsen verdwijnen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan om minder werknemers mee over te nemen.
• Wie er mee overgaan, wordt op een objectieve en transparante manier bepaald.
• Indien binnen 26 weken blijkt dat er toch meer werk is dat werd uitgevoerd door werknemers die niet mee zijn overgegaan, moet de verkrijger hen alsnog een arbeidsovereenkomst aanbieden.
• Werknemers die na de overgang niet in dienst komen bij de verkrijger, kunnen niet worden beperkt door een concurrentiebeding.
• De aan te bieden arbeidsovereenkomst bevat in principe dezelfde arbeidsvoorwaarden als de arbeidsovereenkomst die de werknemer had met de gefailleerde werkgever.
• Aanpassing van arbeidsvoorwaarden kan alleen in overeenstemming met een vakbond en niet als sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao.
• Schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en die al bestonden voorafgaand aan de overgang gaan niet mee over op de verkrijger (denk aan: achterstallig loon of achterstallige pensioenafdrachten).

Ook de medezeggenschap wordt in dit wetsvoorstel niet vergeten. De ondernemingsraad krijgt een adviesrecht over het voorgenomen besluit van de curator om over te gaan tot het voortzetten van (een deel van) de (failliete) onderneming. Hiermee lijkt eerdere rechtspraak wettelijk te worden verankerd. De Hoge Raad oordeelde in 2017 in de DA-beschikking al dat de WOR ook van toepassing is in faillissement, maar het adviesrecht zich niet uitstrekt tot besluiten die gericht zijn op de liquidatie van de onderneming en het bijbehorende vermogen. Uitzondering hierop vormt de situatie dat de verkoop van de activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of een doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit waarbij het vooruitzicht bestaat dat arbeidsplaatsen behouden blijven.

Er is nu voorgesteld aan artikel 25 WOR een zevende lid toe te voegen waarin is opgenomen dat de ondernemingsraad door de curator in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit als bedoeld in het eerste lid van artikel 25 WOR dat noodzakelijk is om de onderneming in faillissement te kunnen voortzetten of een voorgenomen besluit tot overgang van onderneming die tot de bedoel behoort te kunnen realiseren. De rechter-commissaris die toestemming verleent voor het besluit, zal het advies van de ondernemingsraad betrekken bij deze beslissing.

De ondernemingsraad krijgt voor het verstrekken van het advies een door de curator te bepalen termijn, die in ieder geval niet korter zal zijn dan drie dagen. De ratio achter deze korte termijn is dat in faillissement ‘tijd’ vaak een cruciaal punt is. Bij een afwijking van het advies van de ondernemingsraad hoeft de curator – in tegenstelling tot het bepaalde in artikel 25 lid 6 WOR – zijn beslissing niet met één maand op te schorten. Bovendien kan de ondernemingsraad ook geen beroep instellen bij de Ondernemingskamer tegen een besluit.

Met dit wetsvoorstel wordt beoogd een overgang van een tot de faillissementsboedel behorende onderneming te faciliteren en de belangen van betrokken werknemers daar meer bij te betrekken. In 2019 is al eerder een voorontwerp ter consultatie voorgelegd. Na deze consultatie heeft dit wetsvoorstel enige tijd stil gelegen. Dat heeft te maken met vragen die door de Hoge Raad (in de Heiploeg-zaak) aan het Europese Hof waren gesteld en die van belang waren voor het wetsvoorstel. Vanwege het tijdsverloop en de verwerking van de reacties op de eerdere consultatie wordt het wetsvoorstel opnieuw voorgelegd. Een aantal suggesties uit de eerdere consultatie is inmiddels verwerkt. Zo is de mogelijkheid van hoger beroep geschrapt en is opgenomen dat de regeling voor kleine ondernemingen (waar minder dan 20 werknemers in dienst zijn) eerst alleen facultatief zal gelden. Ook is toegevoegd dat de ondernemingsraad de rechter-commissaris kan verzoeken de curator te bevelen om de voorschriften uit het nieuwe, zevende lid van artikel 25 WOR na te leven indien dat niet gebeurt.

Belanghebbenden kunnen nu ook een visie geven ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen. Zij hebben daartoe tot 22 juli a.s. de tijd. Wij zijn benieuwd naar de reacties!

Neem voor vragen contact op met Renate Vink-Dijkstra of Eveline Bakker.

Deze blog is geschreven voor HERO, klik hier om naar de blog op hun website te gaan.