Schadebegroting en ondernemersrisico

In 1975 spraken een betonpalenfabriek en een industrieschap (een samenwerkingsverband van toenmalige gemeenten) af dat het industrieschap terreinen zou leveren. Het industrieschap kwam deze verplichting niet na. De betonpalenfabriek stelde schade te hebben geleden, doordat zij haar plan om de productiecapaciteit van haar fabriek uit te breiden niet kon uitvoeren. Pas in 1989, na jaren van procederen, werd door de Hoge Raad beslist dat de gemeente schadeplichtig was. In een zogenaamde schadestaatprocedure diende de hoogte van de schade te worden vastgesteld.

Het hof stelde deskundigen aan om de omvang te bepalen van de totale schade die de betonpalenfabriek heeft geleden (ECLI:NL:GHDHA:2017:2282). De deskundigen maken onderscheid tussen twee scenario’s: de werkelijke situatie mét schadeoorzaak (de onmogelijkheid om uit te breiden) en een fictief scenario zónder schadeoorzaak, waarin de betonpalenfabriek wel had kunnen uitbreiden. Bij het beoordelen van de fictieve situatie werden factoren betrokken die zich na 1975 voordeden, zoals inflatie en prijsontwikkeling van producten en grondstoffen. Bij de waardering van de schade hebben de deskundigen tot slot een risico-opslag verdisconteerd, waarmee het ondernemingsrisico tot uitdrukking werd gebracht. Oftewel: indien de uitbreiding wel had plaatsgevonden, zou de fabriek risico’s hebben gelopen die zijn gerelateerd aan de markt, branche en bedrijfsomvang. Door de toepassing van die risico-opslag viel het schadebedrag lager uit.

Bij het beoordelen van de rapporten van de deskundigen, overwoog het hof dat de rechter de vermogensschade, in de vorm van geleden verlies of gederfde winst, begroot op een wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is (artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW). Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.

Het hof gaat echter niet mee met de door de deskundigen gehanteerde risico-opslag. Bij het construeren van een fictieve situatie wordt onvermijdelijk gebruik gemaakt van inschattingen. De deskundigen hebben bij de vaststelling van het meest aannemelijke fictieve scenario per onzekerheid (bijvoorbeeld over afzet, kosten, winst) al een keuze gemaakt ten aanzien van wat het meest aannemelijk is en hebben daarbij al een afweging gemaakt op basis van goede en kwade kansen. Hierbij past niet het naderhand nog toepassen van een risico-opslag voor ondernemersrisico, waarmee het reeds verwerkte risico nogmaals wordt verwerkt.

Oftewel: met een risico-opslag de onzekerheden zouden in het schadebedrag dubbel worden verdisconteerd. Het hof oordeelt dan ook dat de door de deskundigen toegepaste methode voor berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van het opnemen van een opslag voor ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand. Hij voegde daar aan toe dat het hof de deskundigen of partijen niet in de gelegenheid hoefde te stellen zich uit te laten over het buiten beschouwing laten van de risico-opslag. Over dit onderwerp had in de processtukken immers al een uitgebreid debat plaatsgevonden. Bovendien had het hof op de comparitie met de deskundigen over de risico-opslag gesproken.

Heeft u vragen, neemt u dan contact op met Tim de Vries.