Omzetting van schulden in aandelen – let u op het belang van zittende aandeelhouders?

Belanghebbenden, zoals aandeelhouders, kunnen de Ondernemingskamer verzoeken een enquêteprocedure te starten. Indien er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken binnen de vennootschap, benoemt de Ondernemingskamer een deskundige. De deskundige doet onderzoek naar het beleid en de gang van zaken. Deze procedure wordt doorgaans ingesteld om conflicten en geschillen binnen een vennootschap te onderzoeken en herstellen, om openheid van zaken te krijgen of om misstanden aan het licht te brengen. De Ondernemingskamer heeft verschillende bevoegdheden en kan bijvoorbeeld bestuurders ontslaan en benoemen of bepaalde besluiten vernietigen.

In een recente zaak (ECLI:NL:GHAMS:2019:4531) stelde een aandeelhouder (A) zich op het standpunt dat de omstandigheden rondom een zogenoemde debt-to-equity swap gegronde redenen opleverden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen een vennootschap (Fyber N.V.) te twijfelen. De vennootschap kampte met een fors negatief eigen vermogen. Om dit te verbeteren, stelden het bestuur en de raad van commissarissen aan de algemene vergadering voor om een gedeelte van de schuld om te zetten in uit te geven aandelen. Een Duitse bank was aangesteld om de conversiekoers te bepalen en aan de hand van het rapport van de bank is het voorstel aan de aandeelhouders voorgelegd. De aandeelhouders stemden hier mee in. Als gevolg van de uitgifte verwaterde het aandelenbelang van de zittende aandeelhouders.

Volgens A was de debt-to-equity swap onnodig en bovendien door een andere aandeelhouder opgedrongen. De conversiekoers was bovendien niet ‘fair’ ten opzichte van de zittende aandeelhouders, aldus A. Volgens A hadden het bestuur en de raad van commissarissen onder deze omstandigheden niet op goede gronden kunnen besluiten om het voorstel aan de aandeelhouders voor te leggen en hebben het bestuur en de commissarissen zich onvoldoende naar de belangen van alle stakeholders gericht.

De Ondernemingskamer gaat niet mee in het verzoek van A. De Ondernemingskamer stelt voorop dat haar terughoudendheid past bij de beoordeling van een dergelijk besluit van een orgaan van een rechtspersoon en de vraag of bij het nemen van dat besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid zijn afgewogen en of daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht is genomen. Het bestuur en de raad van commissarissen komt in dat kader de nodige beleidsvrijheid toe, zodat geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bestaat indien zij bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het door hen genomen besluit hebben kunnen komen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben zich terdege rekenschap gegeven van het feit dat de belangen van de zittende aandeelhouders als gevolg van de emissie zouden verwateren. Dat bleek uit de notulen van diverse vergaderingen. Dit besluit en de wijze waarop het tot stand is gekomen, waaronder het bepalen van de conversiekoers, leveren dan ook geen gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de vennootschap. Het verzoek om een enquêteprocedure wordt afgewezen.

Advies: een bestuurder van een vennootschap die kampt met liquiditeitsproblemen en een mogelijk faillissement in het vooruitzicht, doet er goed aan om in samenspraak met externe (financiële) adviseurs een ‘reddingsplan’ op te stellen. Als daaruit blijkt dat de belangen van alle stakeholders zijn meegewogen, zal het bestuur achteraf niet snel het verwijt kunnen krijgen dat bepaalde belangen zijn veronachtzaamd. De kans dat een bestuurder dan persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden, kan daarmee worden verkleind.

Heeft u vragen? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht