ICT Projecten deel 6: Software en intellectueel eigendomsrecht

Een van de voornaamste IE-rechten die bij software aan de orde is, is het auteursrecht. Het auteursrecht beschermt werken op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst. In de Auteurswet worden computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal daarvan expliciet genoemd als werken die auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moet sprake zijn van een ‘eigen en oorspronkelijk karakter’, dat ‘het stempel van de maker draagt’. Dit houdt in dat het werk niet is ontleend aan dat van een ander en het werk het resultaat is van creatieve keuzes.

De auteursrechtelijke bescherming voor software is echter wel beperkt. Alleen de uitwerking of vormgeving van de software is namelijk beschermd, zoals de bron- en objectcode en het design. Ook voorbereidend ontwerpmateriaal (zoals het functioneel en technisch ontwerp, flow charts en datamodellen) kan voor bescherming in aanmerking komen. Dit is alleen het geval indien het voorbereidend materiaal kan leiden tot een computerprogramma. Het auteursrecht strekt zich niet uit tot de functionaliteit als zodanig van de software. De (technische) functionaliteit, de programmeertaal en de aan de software ten grondslag liggende ideeën en beginselen zijn dus niet beschermd.

Het auteursrecht ontstaat door de creatie als zodanig. Er zijn geen formele vereisten, zoals een aanvraag of registratie. Voor ontwikkelaars is het dan ook verstandig alle stappen in de ontwikkeling te documenteren, dateren en archiveren zodat kan worden aangetoond wanneer, waarop precies en bij wie de auteursrechten zijn ontstaan.

Over het octrooieren van software is veel te doen. De vraag of software kan worden geoctrooieerd is relevant omdat het auteursrecht slechts beperkte bescherming biedt. Zoals zojuist besproken, beschermt het auteursrecht immers niet het achterliggende idee/de functionaliteit. Hoewel software als zodanig wettelijk is uitgesloten, staat de deur voor het verkrijgen van een octrooi toch open als sprake is van software met een ‘technisch karakter’. Dit houdt in dat het een bijdrage moet leveren aan de oplossing van een technisch probleem. Anders dan het auteursrecht moet een octrooi worden aangevraagd en is verlening door een octrooi verlenende instantie vereist. Een octrooi kent een beschermingsduur van maximaal 20 jaar.

Een andere manier om ontwikkelde software te beschermen is door middel van geheimhouding. De bescherming van knowhow was in Nederland tot voor kort niet geregeld in specifieke regelgeving. Sinds oktober 2018 kennen we echter de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (‘Wbb’). Deze wet regelt wat er onder bedrijfsgeheim wordt verstaan, tegen welke inbreuken op een bedrijfsgeheim kan worden opgetreden en welke handhavingsmaatregelen en procedureregels er daarbij gelden.

De Wbb verstaat onder bedrijfsgeheim informatie die aan de volgende voorwaarden voldoet:

1. de informatie mag niet algemeen bekend zijn bij of algemeen toegankelijk zijn voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie;
2. de informatie moet handelswaarde hebben; en
3. er moeten redelijke maatregelen zijn getroffen om de informatie geheim te houden.

Om als onderneming een beroep te kunnen doen op de Wbb is het echter wel noodzaak dat beschermingsmaatregelen worden genomen om de informatie geheim te houden (anders kwalificeert de informatie simpelweg niet als ‘bedrijfsgeheim’ onder de Wbb). Die maatregelen bestaan uit zowel technische, organisatorische als contractuele beschermingsmaatregelen. Gedacht kan worden aan het opnemen van geheimhoudingsbepalingen in (handels)contracten en arbeidsovereenkomsten, de toegang beperken tot bepaalde sleutelfiguren in de onderneming, fysieke beveiliging en digitale beschermingsmaatregelen zoals encryptie. Het opstellen van een intern beleid zal daarbij essentieel zijn.

Tot slot kan naast bescherming van de software zelf, ook gedacht worden aan het beschermen van de handelsnaam of de naam of het logo waaronder het product/dienst op de markt zal worden gebracht. Indien een goede naam wordt opgebouwd en waarde wordt gecreëerd, zit dit immers ook in de handelsnaam of naam van het product. De handelsnaam waaronder een onderneming wordt gedreven is beschermd door de Handelsnaamwet. Handelsnaamrechten ontstaan automatisch door het gebruik van de handelsnaam, bijvoorbeeld op het internet, in reclame-uitingen en op briefpapier en facturen. Om een handelsnaam zo goed mogelijk te beschermen is het van belang deze ook te registreren als merk. Voor merkenrechtelijke bescherming is registratie vereist. De registratie beslaat vervolgens een bepaald gebied, bijvoorbeeld de Benelux of de EU. Indien de naam of het logo van het product/dienst afwijkt van de handelsnaam, is het belangrijk ook daar merken voor aan te vragen. Hiermee kan worden voorkomen dat andere partijen met dezelfde naam aan de haal gaan.

Hoofdregel

Als het om IE-bescherming van software gaat, gaat het met name over het auteursrecht. In het auteursrecht is de hoofdregel dat de maker van het werk auteursrechthebbende is.

Werkgever vs. Werknemer

Hier bestaan wel uitzonderingen op. Een veel voorkomende uitzondering is de ontwikkeling in dienstverband. Als de software in dienstverband wordt gemaakt, dan geldt de werkgever als de rechthebbende. Daarvoor is wel vereist dat het ontwikkelen van de software plaatsvindt in het kader van de normale uitoefening van de werkzaamheden van de werknemer. Valt het ontwikkelen van software buiten het takenpakket, dan kan de werknemer mogelijk zelf auteursrechthebbende zijn. Ook is van belang dat het werkgeversauteursrecht enkel op gaat als sprake is van een gezagsverhouding in arbeidsrechtelijke zin. Het geldt dus niet voor externen zoals freelancers of stagiaires. Om eventuele onzekerheid te voorkomen zouden werkgevers in de (arbeids)overeenkomst met een programmeur kunnen opnemen dat het auteursrecht aan de werkgever toekomt en ook wordt overgedragen. Met freelancers e.d. dient dit sowieso contractueel te worden afgesproken/

Opdrachtgever vs. opdrachtnemer

In de relatie opdrachtgever opdrachtnemer ligt het auteursrecht op software in beginsel bij de opdrachtnemer als maker van de software. Het is daarbij niet relevant dat de software uitdrukkelijk in opdracht van de opdrachtgever wordt ontwikkeld en voor de opdrachtgever op maat wordt gemaakt. Ook het feit dat de opdrachtgever de kosten draagt maakt geen verschil. Zonder nadere afspraken liggen de auteursrechten in beginsel bij de opdrachtnemer. Er bestaat echter nog wel een escape. Als een rechtspersoon de software als van haar afkomstig openbaar maakt (bij de eerste openbaarmaking en zonder daarbij de ontwikkelaar als maker te vermelden), wordt die rechtspersoon als auteursrechthebbende aangemerkt (tenzij deze openbaarmaking onrechtmatig is). Hoewel in sommige gevallen dus ook zonder contractuele afspraken het auteursrecht aan de opdrachtgever zou kunnen toekomen, heeft een uitdrukkelijke overdracht sterk de voorkeur omdat dit zekerheid biedt.

Samenwerkingsverband

Indien software door meerdere personen of bedrijven gezamenlijk wordt ontwikkeld, kan sprake zijn van gezamenlijk (ondeelbaar) auteursrecht. Dit is het geval als meerdere partijen een oorspronkelijke bijdrage aan de ontwikkeling van de software hebben geleverd. Dit kan anders zijn als die verschillende bijdragen als zodanig zijn aan te wijzen en gescheiden kunnen worden. In dat geval zullen de verschillende partijen een zelfstandig auteursrecht hebben op het door hun gemaakte deel. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de graphical user interface kan worden onderscheiden van de onderliggende code.

Einde samenwerkingsverband

Indien sprake is van gezamenlijk auteursrecht, hebben de ontwikkelaars elkaars medewerking nodig voor de exploitatie van het auteursrecht. Wel kan ervoor worden gekozen om hier bij overeenkomst van af te wijken. Regelmatig zie je dat er bij samenwerkingsverbanden die geen rechtspersoon zijn (zoals een vof of een maatschap) na ontbinding problemen ontstaan als er geen afspraken zijn gemaakt over de in samenwerking ontwikkelde software. Ook als één partij software inbrengt om vervolgens door de vof te laten exploiteren, levert dit na ontbinding vaak problemen op. Er moet dan ook duidelijk worden afgesproken wie welke rechten krijgt en wat er na het einde van de vof met de rechten gebeurt.

Overdracht

Als van tevoren duidelijk is aan wie de auteursrechten moeten toekomen, is het belangrijk dat de auteursrechten worden overgedragen. Bijvoorbeeld als het voor opdrachtgever en opdrachtnemer duidelijk is dat de auteursrechten op het op maat gemaakte programma aan de opdrachtgever moet toekomen. Het is niet voldoende dat partijen afspreken dat de auteursrechten aan de opdrachtgever zullen toekomen. Er dient echt expliciet een overdracht te worden afgesproken. De overdracht van auteursrechten moet plaatsvinden bij akte, oftewel een schriftelijk ondertekend stuk.

Licentie

Een andere mogelijkheid om gebruik te maken van software waarvan je oorspronkelijk niet zelf rechthebbende bent, is het verkrijgen van een licentie voor het gebruik. Indien de rechten maar aan één partij toekomen, zal het duidelijk zijn van wie een licentie moet worden verkregen. Echter, software is vaak maatwerk waar verschillende partijen aan hebben bijgedragen, of waarbij tevens gebruik wordt gemaakt van open source software (ook voor het gebruik van open source software gelden bepaalde voorwaarden). In dat geval zal het moeilijk te duiden zijn van wie allemaal een licentie nodig is om rechtmatig gebruik van de software te kunnen maken of welk gebruik onder de open source licenties precies is toegestaan. Het is belangrijk om dit goed uit te zoeken of de licentiegever in te laten staan voor eventuele claims van derden.

• Let op, de auteursrechten op software liggen in beginsel bij de softwareontwikkelaar als maker van de software.
• Als de rechten bij bijvoorbeeld de opdrachtgever of bij een samenwerkingsverband moeten komen te liggen, is het belangrijk om daar schriftelijke afspraken over te maken.
• Zorg dat je als onderneming een beroep kan doen op de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (‘Wbb’). Daarvoor is het noodzakelijk dat beschermingsmaatregelen worden genomen om de informatie (de software) geheim te houden. Denk bijvoorbeeld aan het opnemen van geheimhoudingsbepalingen in (handels)contracten en arbeidsovereenkomsten, de toegang beperken tot bepaalde sleutelfiguren in de onderneming, fysieke beveiliging en digitale beschermingsmaatregelen zoals encryptie. Het opstellen van een intern beleid zal daarbij essentieel zijn.

Wilt u elke maand een overzicht van updates en blogs in uw mailbox? Klik dan hier om u in te schrijven voor de nieuwsbrief!