Blogserie Herstructurering (Deel 3: De WHOA en Medezeggenschap)

Bij veel onderdelen van een (voorgenomen) herstructurering zal de medezeggenschap tijdig moeten worden betrokken. Denk aan voorgenomen besluiten tot:

• aandelenoverdracht of andere wijzigingen in de zeggenschapsverhoudingen;
• fusie of overname;
• reorganisatie;
• het doen van een belangrijke investering
• het aangaan van een belangrijk krediet;
• het forumleren van een adviesopdracht aan een externe deskundige.

Dit geldt ook voor herstructureringen die in het kader van de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) plaatsvinden. In deze relatief nieuwe wet is zelfs een belangrijke voor de medezeggenschap weggelegd.

Bij de totstandkoming van de WHOA is nagedacht over de rol van de medezeggenschap, in het bijzonder de rol van de ondernemingsraad (OR) en die van de personeelsvertegenwoordiging (PVT). Gek genoeg worden deze twee medezeggenschapsorganen in de WHOA gelijk getrokken, terwijl deze organen op grond van de WOR (Wet op de ondernemingsraden) andere instellingseisen kennen én voor beide organen andere rechten en bevoegdheden bestaan. Dit laat ik voor dit moment buiten beschouwing.

In de WHOA wordt de medezeggenschap bij de volgende twee onderdelen expliciet genoemd:

1. Het indienen van een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige:

Op grond van artikel 371 van de Faillisementswet (FW) is de ondernemingsraad of PVT van de schuldenaar bevoegd om bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De ondernemingsraad geniet deze bevoegdheid naast de schuldeisers, aandeelhouders en schuldenaar zelf. Het is van belang dat de ondernemingsraad niet lichtzinnig met deze bevoegdheid omgaat en zorgvuldig beoordeelt of het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige daadwerkelijk in het belang van de onderneming en de daarin werkzame personen is.

Om deze beoordeling te kunnen maken, is een ondernemingsraad of PVT afhankelijk van de informatie die hij van de bestuurder ontvangt. In dat kader wijs ik op de verplichting voor de bestuurder om in ieder geval tweemaal per jaar tijdens de zogenaamde ‘artikel 24 overlegvergadering’ de ondernemingsraad te informeren over de algemene gang van zaken van de onderneming, waaronder de (financiële) situatie van de onderneming. Daarnaast kan de ondernemingsraad zelf informatie opvragen waarvan hij meent dat die informatie redelijkerwijs nodig is om de medezeggenschapstaken te kunnen uitvoeren. De bestuurder zal deze informatie dan moeten verstrekken. Op de ondernemingsraad rust in dat verband wel een geheimhoudingsverplichting als het gaat om informatie die in het belang van de onderneming niet verder zou moeten worden verstrekt.

2. De betrokkenheid van de medezeggenschap als onderdeel van een akkoord

Daarnaast is in artikel 375 FW opgenomen dat het WHOA-akkoord ‘alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor het plaatsen van de stemming, bedoeld in artikel 381, een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord’ moet bevatten. In sub l van dit artikel is vervolgens bepaald dat daaronder ook moet worden verstaan ‘ de wijze waarop de bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging overeenkomstig artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden gevraagd is of nog gevraagd zal worden advies uit te brengen’.

Hiermee is aan de ondernemingsraaf en PVT géén adviesrecht over het akkoord zelf toegekend. De ondernemingsraad en PVT kwalificeren namelijk niet als een stemgerechtigde partij in de zin van de WHOA. In dit artikel wordt het belang van medezeggenschap echter wel benadrukt. Er wordt gedoeld op de rol van de ondernemingsraad en de PVT in het herstructureringstraject dat plaatsvindt. Er wordt verwezen naar de voorgenomen adviesplichtige besluiten in de zin van artikel 25 WOR. Men gaat ervan uit dat een complex herstructureringstraject – waarin ook gebruik wordt gemaakt van de WHOA – ook elementen in zich heeft die adviesplichtig zijn op grond van de WOR. Tijdens de parlementaire behandeling van de WHOA is opgemerkt dat wanneer de ondernemingsraad niet tijdig om advies wordt gevraagd of negatief adviseert, dit een onzekere factor in het kader van de herstructureringsoperatie kan opleveren. Dit kan het vertrouwen in het slagen van de herstructureringsoperatie bij de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders en daarmee ook hun stemgedrag negatief beïnvloeden. Een zorgvuldig doorlopen medezeggenschapstraject kan dus positief bijdragen aan de totstandkoming van een akkoord in de zin van de WHOA.

Ons is gebleken dat er nogal eens vragen rijzen over de wijze waarop dan een zorgvuldig medezeggenschapstraject zou moeten plaatsvinden. Hier volgt een kort stappenplan:

Stap 1: Informeel informeren van de OR en de PVT over de voorgenomen herstructurering;

Stap 2: Tijdig verstrekken van een formele adviesaanvraag (dat wil zeggen: op het moment dat de OR of PVT nog daadwerkelijk invloed kan uitoefenen op het besluit)

Stap 3: Inhoud adviesaanvraag:

• Beweegredenen voor het voorgenomen besluit;
• Personele gevolgen;
• Personele maatregelen;
• Afspraken over adviestermijn;
• Afspraken over geheimhouding en communicatie.

Stap 4: Informatie verstrekken aan de OR of PVT die wordt opgevraagd;

Stap 5: Overlegvergadering over de adviesaanvraag;

Stap 6: Informele overleggen (indien nodig);

Stap 7: Advies van de OR f PVT;

Stap 8: Besluit nemen met in achtneming van het advies van de OR of PVT.

Hiermee heeft u een aantal handvatten voor een adviestraject, uiteraard helpen wij u graag verder om dit op maat te maken en te laten aansluiten op de situatie van uw onderneming!

Voor vragen of overleg kunt u contact opnemen, wij helpen u graag verder!

Renate Vink-Dijkstra, Advocaat en Teamleider Arbeid, Medezeggenschap, Pensioen

Eerder publiceerden wij al onze herstructureringstool. Voor deze tool hoeft u alleen de vragen te beantwoorden, de tips en aandachtspunten die op uw situatie van toepassing zijn verschijnen direct en bieden eerste handvatten om mee aan de slag te gaan. Bent u benieuwd naar de tips die voor u van toepassing zijn? Vul dan nu de tool in! Heeft u vragen? Onze specialisten staan graag voor u klaar!

Deel 1: Het verschil tussen vaste en tijdelijke overeenkomsten

Deel 2: De WHOA en de borgsteller

Deel 3: De WHOA en medezeggenschap

Deel 4: Hoe om te gaan met de flexibele schil

Deel 5: De rol van de Raad van Commissarissen