Effectieve medezeggenschap: en wat te doen als de OR wordt gepasseerd?

Het komt regelmatig voor dat ondernemingsraden gepasseerd worden. Ze zagen bijvoorbeeld op intranet een bericht voorbij komen over een adviesplichtig besluit waarvoor ze geen adviesaanvraag hebben ontvangen. Of ze hadden niet met een voorgenomen besluit ingestemd en het besluit werd toch uitgevoerd. Of ze mochten niet adviseren over het vertrek van de bestuurder. De oorzaken voor het passeren van de OR kunnen divers zijn en er is lang niet altijd sprake van opzet. Wij signaleren bijvoorbeeld de volgende oorzaken:

• Er is sprake van een gebrek aan kennis/onervarenheid bij de OR of bij de bestuurder;
• Er is een verschil van inzicht over de formele betrokkenheid van de OR;
• De medezeggenschap binnen de organisatie wordt niet serieus genomen;
• Besluiten moeten snel genomen worden en de OR wordt ‘vergeten’ in het proces;
• De relatie tussen de OR en bestuurder is niet goed;
• De OR of de bestuurder functioneert niet goed;
• Of er is gewoon sprake van een foutje;

Als de OR ontdekt dat hij is gepasseerd, is het belangrijk om meteen in actie te komen.  De wettelijke termijnen daarvoor zijn immers kort.

Als de regels, om welke reden dan ook, niet worden gevolgd en de medezeggenschap niet tot zijn recht komt, is het een gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen om te proberen er samen uit te komen.  Dat kan door het aangaan van de dialoog of, als de verhoudingen daarvoor te zeer zijn verstoord, door mediation. Lukt dat niet, dan kan het nodig zijn de rechter in te schakelen. Welke procedure moet worden gevolgd, is afhankelijk van de kwestie waarop het geschil ziet.

Adviesrecht (art. 25): beroepsprocedure bij de OK (art. 26)

Artikel 25 WOR ziet op adviesplichtige onderwerpen. De OR kan tegen een definitief besluit van de ondernemer beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (OK) als:

• het advies van de OR niet is gevolgd; of
• er ten onrechte géén advies is gevraagd aan de OR;
• het advies van de OR is gevolgd, maar na het advies andere feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die mogelijk tot een ander advies hadden geleid.

Er is overigens ook beroep bij de OK mogelijk als het definitieve besluit nog niet is genomen. Dat kan echter alleen als de bestuurder zich op het standpunt stelt dat er geen sprake is van een adviesrecht en het besluit binnen afzienbare termijn te verwachten is.

Beroep instellen bij de OK geschiedt door het indienen van een verzoekschrift binnen één maand te rekenen vanaf:

• de schriftelijke mededeling van het definitieve besluit; of
• de dag waarop de OR de inhoud en de reikwijdte van het besluit heeft onderkend; of
• de dag dat de OR redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het besluit.

Als de OR constateert dat hij is gepasseerd, is het verstandig dat de OR de ondernemer wijst op de opschortingstermijn van eveneens een maand. Dat betekent dat de bestuurder gedurende die periode geen uitvoering aan zijn besluit mag geven. Het doel van de opschortingstermijn is de OR de gelegenheid te geven zich te beraden over het al dan niet instellen van beroep bij de Ondernemingskamer. De bestuurder weet dan dat het de OR ernst is en dat nader overleg nodig is om een juridische procedure te vermijden.

Die termijn van een maand lijkt lang, maar is eigenlijk heel kort. Binnen die termijn moet niet alleen binnen de OR overeenstemming worden bereikt over het besluit om al dan niet te gaan procederen, er moet ook tijdig een advocaat worden ingeschakeld om het verzoekschrift te schrijven en bij de OK in te dienen. Als het beroep niet tijdig wordt ingesteld geldt het besluit als definitief en kan de OR daartegen niets meer doen.

Instemmingsrecht:  vervangende toestemming bij de kantonrechter (art. 27 lid 4 WOR)

Artikel 27 ziet op instemmingsplichtige onderwerpen. Van schending van het instemmingsrecht is sprake:

• als de OR niet met het instemmingsplichtige heeft ingestemd;
• als de OR niet om instemming is verzocht.

Heeft de ondernemer niet de instemming van de OR verkregen, dan is de ondernemer aan zet en moet hij vervangende toestemming aan de kantonrechter vragen.

Inroepen van de nietigheid

Als de OR ten aanzien van een instemmingsplichtig onderwerp signaleert dat hij is gepasseerd moet hij direct in actie komen. Zo is het belangrijk om tijdig, binnen één maand nadat het besluit is genomen of de OR is gebleken dat het besluit wordt uitgevoerd, schriftelijk de nietigheid van dat besluit in te roepen. Doet hij dat niet, dan geldt het besluit als ‘definitief’ en heeft de OR niet later nog de mogelijkheid de kantonrechter op grond van art. 27 lid 6 WOR te verzoeken de uitvoeringshandelingen te staken.

De geschillenregeling (art. 36 WOR)

Op grond van de algemene geschillenregeling kan iedere belanghebbende (zoals  de medewerkers maar ook de OR of de vakbonden) naar de kantonrechter voor kwesties die zien op de naleving van de WOR. Denk daarbij aan onderwerpen als:

• instellen/ in stand houden van een OR;
• vaststellen voorlopig/definitief reglement;
• verkiezingen.

Art. 96 RV procedure

Een minder bekende procedure is dat de OR en de bestuurder bij twijfel of een voorgenomen besluit al dan niet advies- of instemmingsplichtig is, hun vraag gezamenlijk aan de kantonrechter voorleggen.

De opstelling van de OR is allereerst afhankelijk van de fase waarin hij wordt gepasseerd.

Er is nog geen sprake van een voorgenomen besluit

Als er nog geen sprake is van een voorgenomen besluit, moet de focus liggen op het voeren van overleg, het inwinnen/verstrekken van informatie en het maken van (proces)afspraken. Het is dan met name belangrijk dat inzichtelijk wordt of en in hoeverre een formeel medezeggenschapstraject moet plaatsvinden en op welke wijze de OR (formeel) moet worden aangehaakt. Als de medezeggenschap al in een vroeg stadium bij de besluitvorming wordt betrokken, kan een medezeggenschapstraject constructief en efficiënt verlopen. Zo wordt voorkomen dat de OR voor een voldongen feit wordt gesteld en de verhouding met de bestuurder onder druk komt te staan.

Er is sprake van een genomen besluit

Wordt de OR geconfronteerd met een besluit waarbij hij ten onrechte niet betrokken is geweest, dan moet hij in actie komen. Daarbij kunnen de volgende stappen worden gezet:

• Afhankelijk van het onderwerp in kwestie, het bepalen van de termijn voor het inroepen van de nietigheid dan wel de termijn voor het indienen van een beroepschrift bij de OK;
• In overleg treden met de bestuurder en onderhandelen over een oplossing. In dat kader gemaakte afspraken moeten goed worden vastgelegd;
• Eventueel mediation;
• Als partijen er alsnog niet uitkomen kan een juridische procedure nodig zijn.

In de praktijk wordt de soep vaak niet zo heet gegeten. Als een zaak al bij de rechter aanhangig wordt gemaakt, bereiken partijen vaak, vóórdat de rechter tot een uitspraak komt, alsnog overeenstemming. Dat heeft natuurlijk altijd de voorkeur en leidt veelal tot het beste resultaat.

De medezeggenschap komt het beste tot zijn recht als de OR steeds tijdig wordt betrokken. Met name het recht op overleg en informatie zijn daarvoor belangrijke waarborgen. Om te voorkomen dat de OR gepasseerd wordt en ervoor te zorgen dat hij als een serieuze en waardevolle gesprekspartner wordt gezien, hebben wij de volgende tips:

• een pro-actieve OR weet zijn rol tijdig te pakken;
• doe regelmatig aan zelfreflectie; wat kan de volgende keer beter?
• maak gebruik van het overleg- & informatierecht;
• maak samenwerkings- en procesafspraken en leg die vast in een convenant;
• maak gebruik van hulptroepen (juridisch adviseurs, de vakbonden, de raad van toezicht/raad van commissarissen);
• denk als het overleg niet constructief loopt aan een procesbegeleider of mediator;
• weet geloofwaardig te dreigen met een juridische procedure als drukmiddel;

Wordt uw OR gepasseerd, dan denken wij graag met u mee om goede samenwerkingsafspraken met de bestuurder te maken en deze vast te leggen in een convenant. Mocht desondanks een juridische procedure wenselijk zijn, dan adviseren wij u ook daar graag bij.

Montse Rodríguez Escudero, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, Barbara van Dam-Keuken, juridisch medewerker