Desperate times call for desperate measures: loonoffer of herstructurering? Vakbonden versus OR

Op 1 juni 2020 zal de eerste NOW-regeling plaats maken voor een tweede NOW-regeling (NOW-2). Waar het doel van de eerste regeling zag op baanbehoud, ligt de focus in de nieuwe regeling op de continuïteit van de onderneming. Het wordt dus mogelijk om met overheidssteun te herstructureren en tegelijkertijd mensen te ontslaan. Dit heeft wel gevolgen voor de hoogte van de definitieve (NOW)subsidie, maar op grond van NOW-2 zal geen sprake meer zijn van een boete (van 50%) bij ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen, in de periode van 1 juni t/m 31 augustus 2020. De verwachting is dan ook dat na de flexkrachten, binnenkort medewerkers met vaste contracten niet zullen worden gespaard (zie ook ons recente blog ‘Een intelligente ‘restart’ na corona’).

In met name Angelsaksische ondernemingen is een loonoffer een beproefd instrument om collectief ontslag of een faillissement te voorkomen. Dit lijkt een sympathieke maatregel, maar hieraan kleven toch een aantal grote bezwaren.

• Veel bedrijven gaan na een loonoffer alsnog failliet
• Een loonoffer betekent niet alleen een lager maandsalaris, maar leidt ook tot een lager vakantiegeld, een lagere ontslagvergoeding, een lagere pensioenopbouw en een lagere WW-uitkering als later toch sprake is van ontslag;
• Hoewel een loonoffer in beginsel vrijwillig is, is dat in verband met de ondergeschikte/afhankelijke positie van werknemers feitelijk niet het geval, althans voelt het niet zo.
• Het loonoffer als instrument zal alleen zinvol zijn als dit voor (bijna) alle werknemers geldt (prisoner’s dilemma).

Nu met de inwerkingtreding van de tweede NOW-regeling de ontslagboete vervalt, is het de verwachting dat meer werkgevers een loonoffer aan hun werknemers zullen vragen, onder druk van het alternatief van herstructurering, (collectief) ontslag en/of faillissement (zoals destijds V&D en recent AON).

Omdat het eenzijdig wijzigen van (primaire) arbeidsvoorwaarden niet snel rechtsgeldig zal zijn, heeft een werkgever, in beginsel de individuele instemming van een werknemer nodig voor het wijzigen van een (primaire) arbeidsvoorwaarde. Betrokkenheid van vakbonden en OR kan hierbij van (groot) belang zijn.

In Nederland zijn arbeidsvoorwaarden vaak geregeld bij cao en deze arbeidsvoorwaarden zijn een resultaat van onderhandelingen tussen werkgevers(verenigingen) en (representatieve) vakbonden. Een loonoffer in overeenstemming met de bonden maakt de individuele instemming van iedere individuele werknemer, in principe, overbodig. De kans dat de bonden met een loonoffer akkoord gaan, is echter klein. Naast de hierboven genoemde risico’s, zou hiermee ook een onwenselijke vorm van loonconcurrentie in de hand worden gewerkt, terwijl een cao juist tot doel heeft concurrentie op arbeidsvoorwaarden te verkleinen.

Hoewel vakbonden en ondernemingsraden veel raakvlakken hebben en elkaars positie kunnen versterken, zijn de uitgangspunten fundamenteel anders. Zo heeft een vakbond als doel de belangen van haar leden te behartigen, terwijl de OR niet alleen werknemersbelangen in acht moet nemen, maar ook de continuïteit van de organisatie.

Voor zover een loonoffer ziet op de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde is de rol van de OR wettelijk gezien beperkt. Toch kan het voor werkgevers interessant zijn de OR tijdig bij het (vragen van) een loonoffer te betrekken. Niet omdat het moet, maar omdat het kan. Een loonoffer is immers gebaseerd op vrijwillige deelname, zodat draagvlak onder de medewerkers hiervoor van groot belang is. De OR kan behulpzaam zijn bij het creëren van draagvlak en ook de bestuurder informeren over wat er op de werkvloer leeft.

Daarbij zullen afspraken met de OR (juridisch) ook van belang zijn in het geval van een (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden. Overeenstemming met de OR is immers een aanwijzing dat sprake is van een zwaarwegend (bedrijfs)belang bij de voorgestelde wijziging. Er moet dan wel sprake zijn geweest van een volwaardig verloop van het medezeggenschapstraject, waarbij de OR is geadviseerd door een deskundige (jurist, accountant etc.), overleg met de achterban heeft plaatsgevonden en de input van de OR in het besluit van de werkgever is meegenomen.

Bij de belangenafweging in verband met het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder bijvoorbeeld ook de mogelijkheid van de NOW. Omdat de verslechtering van de arbeidsvoorwaarden een ingrijpende maatregel is zullen enkel slechte prognoses onvoldoende zijn om (eenzijdig) overeengekomen arbeidsvoorwaarden te verslechteren. Voorkomen moet worden dat de maatregel van een loonoffer slechts uitstel van executie is (zeker bij bedrijven die voor de coronacrisis al noodlijdend waren). Het is dan ook twijfelachtig of een loonoffer vanwege (slechts) slechte verwachtingen in verband met de coronacrisis kwalificeert als een zwaarwichtig bedrijfsbelang, op grond waarvan van een werknemer kan worden verwacht om met een verslechtering van arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Vanzelfsprekend spelen voorwaarden, zoals tijdelijkheid en eventuele compensatie – en een loonoffer als onderdeel van een herstructurering (zonder gedwongen ontslagen), hierbij ook een rol.

Als na een zorgvuldige belangenafweging blijkt dat een loonoffer een serieuze optie is om een faillissement en ontslagen, ook op de langere termijn, te voorkomen, dan moeten hierover goede afspraken worden gemaakt. Denk hierbij aan de volgende zaken:

• Participatiegraad. Hoeveel medewerkers moeten met een loonoffer instemmen?
• De duur van deze maatregel;
• Compensatie van geleden inkomensschade als het later weer beter gaat. En welke criteria gelden daarbij?
• Afspraken over het voorkomen van gedwongen ontslagen (voor de duur van het loonoffer);
• Compensatie voor eventuele WW-uitkering.

In bijzondere tijden moet het nemen van bijzondere maatregelen ook overwogen en onderzocht worden, als alternatief voor collectief ontslag of een faillissement. Een loonoffer is daar een voorbeeld van. Voor vakbonden betekent dit niet alleen aandacht voor de belangen van hun leden op de korte termijn, maar ook aandacht voor de continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid op de langere termijn. Op dat vlak zouden vakbonden en de OR elkaar moeten kunnen vinden. Zoals wij eerder schreven zal een goede samenwerking tussen vakbonden en OR moeten leiden tot goede afspraken en voldoende draagvlak!

Voor vragen neemt u contact op met Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Mediation