Niet ziek, maar toch voor 0,01% arbeidsongeschikt: mag dat?

Een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meldt zich op 11 januari 2021 ziek. Vanaf 18 februari 2021 begint hij met zijn re-integratie, waarbij zijn inzetbaarheid wordt opgebouwd van 12,5% naar 99,99% op 5 september 2022. Op 8 september 2022 blijkt uit een rapportage van de bedrijfsarts dat er voor werknemer geen medische beperkingen meer zijn voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Pas een kleine 2 maanden later meldt de werkgever de werknemer volledig hersteld. Vervolgens meldt de werknemer zich op 7 november 2022 wederom ziek, waarop de werkgever een WIA-aanvraag doet bij het UWV.

Welk belang heeft de werkgever bij het door laten lopen van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, terwijl deze eigenlijk al zijn werkzaamheden weer zonder medische problemen kan verrichten?

Ook als een werknemer maar voor een klein deel zijn taken niet kan uitvoeren, is hij arbeidsongeschikt op grond van art. 7:629 BW. De loondoorbetalingsverplichting, waartoe de werkgever verplicht is, stopt na 104 weken arbeidsongeschiktheid.

Daarnaast is ook het opzegverbod uit art. 7:670 lid 1 BW niet meer geldig na 104 weken arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte.

Bij een onderbreking van de arbeidsongeschiktheid korter dan 4 weken worden de ziekteperiodes samengeteld, zo blijkt uit art. 7:629 lid 10 BW.

In deze zaak zit er tussen de volledige herstelmelding door de werkgever en de nieuwe ziekmelding door de werknemer maar een week, terwijl de werknemer op dat moment al meer dan twee maanden voor 99,99% hersteld is gemeld. Afhankelijk van de juiste datum van hersteld melding, is er dus al dan niet een nieuwe loondoorbetalingsverplichtingsperiode voor de werkgever gestart.

De werknemer vordert bij de rechter de werkgever te veroordelen om hem per 8 september 2022 met terugwerkende kracht volledig hersteld te melden op grond van de rapportage van de bedrijfsarts van die datum. De werkgever verweert zich door te stellen dat uit de genoemde rapportage voortvloeit dat er op dat moment nog geen zicht was op duurzame inzetbaarheid van de werknemer. Dit was voor de werkgever aanleiding en rechtvaardiging om de werknemer voor 0,01% arbeidsongeschikt te houden.

De kantonrechter stelt dat uit de rapportage van de bedrijfsarts blijkt dat er vanaf 8 september 2022 geen sprake meer was van ziekte (in medische zin). Daarnaast volgt uit diezelfde rapportage van de bedrijfsarts niet dat er daadwerkelijke werkgerelateerde aspecten zijn, die een duurzame inzetbaarheid van de werknemer belemmeren.

Op basis van deze overwegingen komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer vanaf 8 september 2022 niet meer arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte. Dit betekent dat werkgever geen vrije beleidsruimte had om werknemer niet volledig hersteld te melden. De vordering van werknemer om vanaf 8 september 2022 met terugwerkende kracht volledig hersteld gemeld te worden, wordt dan ook toegewezen.

Wanneer er volgens de bedrijfsarts geen medische beperkingen meer zijn voor een werknemer bij het uitvoeren van zijn werk, is het niet toegestaan een werknemer voor een (klein) percentage arbeidsongeschikt te houden. Dit laatste ter voorkoming van het starten van een nieuwe ziekteperiode – en als gevolg daarvan een nieuwe periode van loondoorbetalingsverplichting.