AdWords, metatags en merken: wat mag (niet)?

Metatags zijn termen die in de broncode van een website kunnen worden geplaatst, maar die niet zichtbaar zijn voor een bezoeker. Zoekmachines gebruiken deze metatags om de beste resultaten voor bepaalde zoektermen te vinden. Tegenwoordig worden de metatags minder gebruikt door zoekmachines, omdat deze metatags soms in het verleden werden misbruikt. Belangrijker zijn nu de zogenaamde AdWords: in de resultaten van de zoekmachine verschijnen advertenties wanneer op een bepaalde term wordt gezocht. Voor het gebruik van de AdWords en het tonen van de advertenties wordt aan de zoekmachine betaald.

Door het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn in korte tijd vele zaken behandeld over het gebruik van AdWords. Uit die jurisprudentie blijkt dat wanneer een derde gebruik maakt van een AdWord dat gelijk is aan het merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven (ook wel “dubbele identiteit” genoemd), de merkhouder dit gebruik kan verbieden wanneer het een van de functies van het merk kan aantasten. De aantasting van de herkomstaanduidingsfunctie en de investeringsfunctie kunnen een merkinbreuk opleveren.

Herkomstaanduidingsfunctie

De herkomstaanduidingsfunctie wordt volgens het HvJ EU aangetast “wanneer het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op basis van de verschenen advertentie onmogelijk of moeilijk is te achterhalen of de aangeboden waren of diensten van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming of van een derde afkomstig zijn”. Daarbij kan ook de algemene marktkennis van de internetgebruiker een rol spelen. Wanneer bewezen kan worden dat de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker weet dat de onderneming een concurrent is van de merkhouder, is dit een gezichtspunt waaruit kan blijken dat de herkomstaanduidingsfunctie niet wordt aangetast door het gebruik van het merk als AdWord.

Uit de Nederlandse rechtspraak volgt bovendien dat het van belang is op wat voor website men terecht komt wanneer er op de advertentie wordt geklikt. Is het voor de internetconsument direct duidelijk dat het niet gaat om een website van de merkhouder of een onderneming waarmee zij een economische band heeft, dan wordt de herkomstaanduidingsfunctie van het merk niet aangetast.

Investeringsfunctie

De investeringsfunctie ziet op “het gebruik van de merkhouder van zijn merk ter verwerving of behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden”. Wanneer de derde door het gebruik van het merk als AdWord afbreuk doet aan de reputatie van het merk en het behoud daarvan in gevaar brengt, is er sprake van een aantasting van de investeringsfunctie. De merkhouder kan zich tegen een dergelijk gebruik verzetten.

Bekende merken

Houders van bekende merken kunnen bovendien optreden indien er ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie  van het bekende merk. Echter, als de advertentie/reclame slechts een alternatief voorstelt voor de waren van de bekende merkhouder zonder dat het bekende merk verwatert, en zonder dat één van de functies van het bekende merk worden aangetast, is er sprake van eerlijke concurrentie.

Zoals eerder aangegeven, zijn de metatags door een veranderd gebruik door zoekmachines, minder relevant geworden. Wel kan het gebruik van metatags nog steeds een merkinbreuk opleveren. In 2010 oordeelde de rechtbank Den Haag namelijk dat het voldoende aannemelijk was dat metatags op zijn minst nog enige invloed op de vindbaarheid van websites uitoefenen. Het gebruik van een merk in metatags door derden levert merkinbreuk op, wanneer de derde geen geldige reden heeft of wanneer er ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.

In juli 2013 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie bovendien dat het gebruik van metatags en metadata onder het begrip ‘reclame’ vallen in de zin van de Richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame.

Het is raadzaam om voorzichtigheid te betrachten bij het gebruik van het merk van een ander in AdWords en metatags. Maar met inachtneming van de “spelregels” mag het wel.