Doorstart garnalenverwerker Heiploeg is correct verlopen

Het Heiploeg-concern leed reeds enkele jaren verlies en kreeg in 2013 een boete van ruim 27 miljoen euro opgelegd wegens schending van Europese mededingingsregels. Met een faillissement in aantocht werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. Kort samengevat is dit de voorbereiding van een doorstart vóórdat het faillissement is uitgesproken. De rechtbank wijst dan een beoogd curator (stille bewindvoerder) aan. In de aanloop van het faillissement kan de beoogd curator alvast ‘meekijken’, zodat hij van de stand van zaken op de hoogte is en snel kan handelen zodra het faillissement is uitgesproken. De onderhandelingen met de verkrijger kunnen zelfs al voorafgaand aan het faillissement beginnen. Een groot voordeel van dit proces is dat de werkgelegenheid behouden kan blijven. Als bezwaren worden veelal genoemd het gebrek aan transparantie, het ontbreken van normale marktwerking, strijd met de regels van de overgang van een onderneming, het ontbreken van voldoende mogelijkheden tot medezeggenschap en het risico op misbruik/oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht.

Op 16 januari 2014 heeft de rechtbank twee beoogd curatoren aangewezen en op 28 januari 2014 werden de faillissementen uitgesproken van de vennootschappen binnen de Heiploeg-concern. In de nacht van 28 op 29 januari 2014 hebben de curatoren met een derde overeenstemming bereikt over de verkoop van de activa van de Heiploeg-groep. Van de circa driehonderd Nederlandse werknemers zijn er negentig ontslagen. 210 werknemers zijn bij het ‘nieuwe’ Heiploeg, gedaagde in deze zaak, in dienst getreden tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

Volgens de vakbonden is het ontslag van een aantal werknemers en versobering van de arbeidsvoorwaarden van de andere werknemers in strijd met de Nederlandse wet en Europese richtlijnen. De vakbonden stellen zich op het standpunt dat sprake is van de overgang van een onderneming. De verplichtingen van de werkgever ten aanzien van werknemers gaan in dat geval over op de koper (art. 7:663 BW). De werknemers behouden dus hun dienstbetrekking en rechtspositie en worden zo beschermd. De vakbonden vorderen van het ‘nieuwe’ Heiploeg onder meer dat de ontslagen werknemers weer aan het werk kunnen en dat voor alle werknemers weer de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn.

Het nieuwe Heiploeg betwist niet dat sprake is van een overgang van de onderneming, maar doet een beroep op de wettelijke uitzondering: op grond van art. 7:666 BW is de regeling van overgang van werknemers niet van toepassing wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

De bonden zijn het niet met dit standpunt eens. Volgens hen is de uitzonderingsregeling niet van toepassing, omdat het doel van het faillissement van de Heiploeg-groep niet op liquidatie, maar op de continuïteit van de groep was gericht. Dit blijkt volgens de bonden uit de voorbereiding van het faillissement via een pre-pack, het feit dat het productieproces geen moment heeft stilgelegen en dat de organisatiestructuur en het klantenbestand nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. Daar voegen de vakbonden nog aan toe dat het ‘zwaartepunt’ van de verkoop van de activa van de Heiploeg-groep lag vóór de datum waarop het faillissement werd uitgesproken. Daardoor lag volgens de bonden het tijdstip van de overgang voor de faillissementsdatum en wordt aan art. 7:666 BW niet toegekomen.

De kantonrechter overweegt dat voor de pre-packprocedure nog geen wettelijke basis bestaat. Een wetsvoorstel (de Wet Continuïteit Ondernemingen I) is op 4 juni 2015 naar de Tweede Kamer gestuurd. Ondanks het ontbreken van een wettelijke basis, werkt een meerderheid van de rechtbanken al aan de pre-packprocedure mee door beoogd curatoren en beoogd rechter-commissarissen te benoemen.

Volgens de kantonrechter kan het beroep van de vakbonden op het buiten toepassing laten van art. 7:666 BW, omdat het doel van het faillissement van de Heiploeg-groep niet op liquidatie maar op de continuïteit van de groep was gericht, niet slagen: “Artikel 7:666 BW is van toepassing als ‘de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort’. Nadere voorwaarden worden niet gesteld.” Met betrekking tot doel of modaliteiten van de faillissementsprocedure stelt art. 7:666 BW geen nadere eisen. Aan de voorwaarden van art. 7:666 BW is bij de doorstart van Heiploeg voldaan, nu de concernvennootschappen failliet zijn verklaard en tot de boedel behoren.

Wat betreft het argument van de vakbonden dat al voorafgaand aan het faillissement overeenstemming over de overdracht van de activa was bereikt, verwijst de kantonrechter naar Europese rechtspraak: “De kantonrechter houdt vast aan de norm zoals door het HvJ in het Celtec-arrest verwoord. De datum van overgang van de exploitatie, de ‘change of control’, is bepalend. Die lag na faillissementsdatum. Dat sluit ook aan bij de term ‘overgang’.” Het moment waarop de zeggenschap over de onderneming overgaat op de verkrijger is dus bepalend.

De kantonrechter oordeelt dat de uitzondering van art. 7:666 BW van toepassing is. Het ontbreken van een wettelijke regeling van de pre-packprocedure, de bezwaren die kleven aan en de risico’s op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack, staan volgens de kantonrechter aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW niet in de weg. De koper van een onderneming die na een pre-packprocedure een doorstart maakt, is niet gebonden aan de arbeidsovereenkomsten en –voorwaarden van de werknemers. Zij treden dus niet automatisch in dienst bij de verkrijgende partij. Voor de verkrijger brengt dit keuzevrijheid met zich mee; hij kan zelf bepalen of hij werknemers in dienst neemt (en tegen welke voorwaarden).

Overigens hebben de vakbonden op de dag van het vonnis laten weten in hoger beroep te zullen gaan. Wordt dus ongetwijfeld vervolgd.

Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht

Heeft u vragen over deze casus, neemt u dan contact op met ons team Tim de Vries.