Dit artikel is niet van toepassing indien de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning zonder voorafgaande bekendmaking is toegestaan (bijvoorbeeld omdat het een 2b-dienst zonder grensoverschrijdend belang betreft), hij de aankondiging van het voornemen om de overeenkomst aan te gaan publiceert én een ‘stand still-termijn’ van (thans) 20 dagen in acht wordt genomen alvorens de overeenkomst wordt gesloten. Zelfs indien de opdracht achteraf bezien wél had moeten worden aanbesteed kan de overeenkomst, indien aan deze drie voorwaarden is voldaan, niet meer worden vernietigd. In Aanbestedingsland wordt dat aangeduid met ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’. De bedoeling van dit artikel, dat zijn oorsprong vindt in de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG) beoogt enige mate van rechtszekerheid te bieden voor de contracterende partijen. Op een gegeven moment moet aan een overeenkomst uitvoering kunnen worden gegeven, zo is het idee.
Op 11 september jl. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak gedaan in een zaak, waarin het Italiaanse ministerie van Binnenlandse Zaken een overeenkomst had gesloten met een telecomleverancier. Het ministerie meende dat de opdracht niet behoefde te worden aanbesteed, er is een aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf in het Publicatieblad van de Europese Unie geplaatst en de wachttermijn is in acht genomen. Na definitieve gunning vordert een concurrent van de opdrachtnemer alsnog vernietiging van de overeenkomst. Het Hof bevestigt dat, indien aan de genoemde voorwaarden is voldaan, een overeenkomst niet kan worden vernietigd. Daaraan voegt het Hof echter toe dat de rechter dient te beoordelen of de aanbestedende dienst zorgvuldig heeft gehandeld en terecht van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden voor gunning zonder voorafgaande bekendmaking was voldaan. Als blijkt dat niet aan die voorwaarden is voldaan moet de rechter de overeenkomst alsnog vernietigen.
Dat kan betekenen dat, indien een aanbestedende dienst weloverwogen en op voor haar goede gronden zonder voorafgaande bekendmaking een overeenkomst aangaat, de rechter die overeenkomst niettemin kan vernietigen als hij tot het oordeel komt dat de aanbestedende dienst niet tot die mening had kunnen komen. De met de Rechtsbeschermingsrichtlijn beoogde rechtszekerheid slaat hiermee om naar rechtsonzekerheid: ook als het voornemen tot het aangaan van een overeenkomst is gepubliceerd en er binnen de stand-still termijn niet wordt geklaagd, kan een eenmaal gesloten overeenkomst later -en ook nadat daaraan al deels uitvoering is gegeven- worden vernietigd, met alle gevolgen van dien.
Vragen?
Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met Per van der Kooi of Menno de Wijs.