Onbeperkte uitsluiting ketenregeling in cao onaanvaardbaar. Een vooruitblik op de Wet werk en zekerheid

De KNVB deelt op enig moment de heer Gerritsen mede dat hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden en dat het dienstverband op 30 juni 2013 eindigt. Op dat moment is de heer Gerritsen reeds 17 jaar in dienst bij de KNVB. Het gaat in dit kort geding om de vraag of de heer Gerritsen vanaf 1 juli 2013 in dienst van de KNVB is gebleven of dat de KNVB zich met succes jegens de heer Gerritsen kan beroepen op het bepaalde in artikel 5 lid 4 van de toepasselijke cao, waarmee de KNVB gebruik heeft willen maken van de wettelijke, ongeclausuleerde, mogelijkheid om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling.

Met ingang van 1 januari 1999 is met de Wet Flexibiliteit en zekerheid artikel 7:668a BW ingevoerd. De hoofdregel van artikel 7:668a BW (de ketenregeling) houdt in dat ná drie arbeidsovereenkomsten en/of ná drie jaar, de laatste arbeidsovereenkomst in de reeks van rechtswege een arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd. Van een reeks is sprake wanneer de arbeidsovereenkomsten elkaar met een onderbreking van niet meer dan drie maanden opvolgen. De strekking van de Wet flexibiliteit en zekerheid is enerzijds werkgevers meer ruimte  bieden voor verlenging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, anderzijds ter voorkoming van langdurige werkonzekerheid voor werknemers. In Europees verband is de Richtlijn 1999/70/EG gesloten inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bij de toepassing van het Nederlandse recht is de rechter gehouden artikel 7:668a BW zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van deze richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken; het beperken van de werkonzekerheid van werknemers.

Tegen deze achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat cao-partijen weliswaar de vrijheid hebben om af te wijken van de wettelijke maxima – in aantal en duur – van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar niet om geheel af te zien van elke beperking. Onder de gegeven omstandigheden is een beroep op artikel 5 lid 4 van de cao, jegens de heer Gerritsen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarmee in strijd met het goed werkgeverschap. De arbeidsovereenkomst tussen de heer Gerritsen en de KNVB is blijven voortbestaan. Link naar de uitspraak. Deze uitspraak is ook van betekenis voor andere cao’s die gebruik maken een bepaling met (onbeperkte) uitsluiting van de ketenregeling, zoals de cao horeca en de cao voor spelers in betaald voetbal. De uitspraak is bovendien relevant omdat het anticipeert op het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, dat thans is ingediend bij de Tweede Kamer. Link naar het wetsvoorstel.

Vanaf 1 juli 2014 worden, naar verwachting, verschillende wijzigingen in het arbeidsrecht doorgevoerd teneinde de positie van flexwerkers te verbeteren. De ketenregeling van artikel 7:668a BW wordt dusdanig gewijzigd dat ná drie arbeidsovereenkomst en/of ná twee jaar de laatste arbeidsovereenkomst in de reeks van rechtswege een arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd, waarbij zes maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten moet zitten om de reeks opnieuw te laten beginnen. Het doel van de nieuwe wet is werknemers eerder te laten doorstromen naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De termijn van twee jaar sluit bovendien beter aan bij wat internationaal gebruikelijk is. Voor werkgevers is het thans van belang te anticiperen op de aangekondigde wetswijziging.

Het nieuwe artikel 7:668a BW geldt pas als er op of ná 1 juli 2014 een (opvolgende) arbeidsovereenkomst wordt gesloten uiterlijk zes maanden na de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst. De keten is dus pas doorbroken als de tussenpose die ligt tussen de op of ná 1 juli 2014 aangegane arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die daaraan voorafging, langer is dan zes maanden. Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli 2014 nog niet de periode van twee jaar is gepasseerd, maar dit wel tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst gebeurt, dan blijft het oude artikel 7:668a BW van toepassing op die arbeidsovereenkomst.

Afwijken van de ketenregeling bij cao blijft mogelijk maar wordt – in tegenstelling tot de huidige regeling – wel aan voorwaarden verbonden. Het moet een uitzendovereenkomst betreffen of de intrinsieke waarde van de bedrijfsvoering moet afwijking van de ketenregeling vereisen. Van deze laatst genoemde voorwaarde kan pas gebruik worden gemaakt als in de toepasselijke cao gemotiveerd is dat het afwijken van de ketenregeling een noodzaak is die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector, zoals in de academische sector. In een cao kan de periode van twee jaar worden verlengd tot ten hoogste vier jaar en kan het aantal van drie worden verhoogd naar ten hoogste zes. Van de tussenpose van zes maanden kan niet bij cao worden afgeweken.

Op arbeidsovereenkomsten aangegaan op of ná 1 juli 2014 is het nieuwe recht van toepassing, tenzij een cao van toepassing is waarvoor overgangsrecht geldt. Als een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan op of ná 1 juli 2014 en die valt onder een cao waarop overgangsrecht van toepassing is, dan mogen die bepalingen uit de cao ook in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen, ook al wordt die arbeidsovereenkomst dus afgesloten na inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:668a BW. Het nieuwe recht wordt op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing vanaf de einddatum van de cao maar uiterlijk als de periode van anderhalf jaar is verstreken. Wij houden u op de hoogte van het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid.

Heeft u vragen over het uitsluiten van de ketenregeling,  neemt u dan contact op met ons team Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.