Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In de praktijk worden nogal eens twee verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Veelal een set eigen algemene voorwaarden naast bepaalde standaardvoorwaarden. U kent ze wel: de DNR 2011, de ALIB 2007 voor installatiebedrijven, of bijvoorbeeld de AVA 2012, UAV 2012, of UAV GC 2005 voor de bouwbedrijven.

De vraag is dan of, en zo ja welk beding op een bepaalde situatie van toepassing is. En als sprake is van tegenstrijdige bedingen? Wat geldt dan? Een voorbeeld. In uw eigen set is de gewone rechter aangewezen om geschillen te beslechten, terwijl in de standaard set juist staat dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is. Wat geldt dan? Of, in uw eigen algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid geheel uitgesloten, terwijl in de andere set uw aansprakelijkheid tot het beloop van de opdrachtsom is beperkt. Zie bijvoorbeeld de DNR 2011. Ook gevaarlijk zijn tegenstrijdige verval- of verjaringstermijnen voor aansprakelijkheid.

Kleine lettertjes met grote gevolgen. In het ergste geval staat u met lege handen als blijkt dat geen van uw algemene voorwaarden geldt. Er kunnen zich verschillende situaties voordoen.

Alternatief (‘of-of’)?

Eerst iets over de zogenaamde alternatieve dubbele verwijzing. Een voorbeeld. In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat uw eigen leveringsvoorwaarden óf de UAV 2012 voorwaarden van toepassing zijn. Wat geldt dan?

In de kwestie Visser/Avéro is door de Hoge Raad al in 1997 uitgemaakt dat bij verwijzing naar de ene óf naar de andere set algemene voorwaarden in beginsel géén van beiden van toepassing is. U kunt zich in ieder geval op geen van beide algemene voorwaarden beroepen als niet volstrekt helder is welk beding in een bepaald geval van toepassing is.

Cumulatief (‘en-en’)?

Hoe zit dat bij een zogenaamde cumulatieve dubbele verwijzing, dus twee verschillende sets (‘en-en’) van toepassing? De Hoge Raad heeft daarover in 2015 in het ForFarmers arrest beslist dat dan beide sets algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Een redelijke uitleg van wat partijen zijn overeengekomen moet dan de doorslag geven welk beding in de betreffende situatie prevaleert. In kwestie waren daarvoor enkele concrete aanknopingspunten aanwezig. Zo prevaleerde de in het contract specifiek genoemde set algemene voorwaarden boven de andere set, waarnaar onderaan het briefpapier in een kleiner lettertype werd verwezen. Maar of dat tot de gewenste uitkomst heeft geleid, is maar de vraag. Én: u moet ervoor naar de rechter. Met alle risico’s en kosten van dien.

Voorkom alternatieve en tegenstrijdige voorwaarden

In geval van alternatieve verwijzing geldt geen van beide sets voorwaarden, tenzij duidelijk naar bepaalde situaties wordt verwezen. Bij cumulatieve verwijzing komt het uiteindelijk aan op een redelijke uitleg van wat er is overeengekomen voor de vraag welk beding in voorkomend geval prevaleert. Ook niet optimaal voor uw positie.

Uit het voorgaande blijkt wel dat verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden de nodige risico’s meebrengt. Ik adviseer dit als mogelijk te voorkomen door het hanteren van één set algemene voorwaarden. Toch twee sets? Gebruik dan in ieder geval goed op elkaar afgestemde algemene voorwaarden die juridisch up-to-date zijn.

Quick Scan  

Uw algemene voorwaarden op orde? Ik kijk graag eens met u mee. Neem vrijblijvend contact op voor een quick scan!

F.A. Eradus, advocaat/partner bij De Clercq Vastgoed

 

Een bestemmingsplan wordt vastgesteld door een gemeente. Omdat dit plan zo omvangrijk kan zijn en de wet veel eisen hieraan stelt, wordt het vooraf gegaan door een ontwerp bestemmingsplan. Tegen het ontwerp plan kunnen zienswijzen worden geuit door belanghebbenden. Ondanks dat dit ontwerp plan informeler aanvoelt dan het uiteindelijke bestemmingsplan, is het belangrijk dat u direct al een zienswijze kenbaar maakt. Doet u dit niet, dan mist u de mogelijkheid om bezwaar te maken en uiteindelijk beroep in te stellen tegen het definitieve bestemmingsplan. Let op dus!

Voorontwerp bestemmingsplan

De gemeente kondigt het voornemen om een bestemmingsplan op te stellen of te herzien aan. Daarbij kan de gemeente ervoor kiezen eerst een voorontwerp bestemmingsplan op te stellen. Hierop kunnen belanghebbenden vervolgens een inspraakreactie geven. Belanghebbenden kunnen bijvoorbeeld zijn bewoners of ondernemers in het betreffende gebied. De fase van voorontwerp is nog informeel. Het niet geven van een inspraakreactie heeft nog geen gevolgen.

Ontwerp bestemmingsplan

Na het voorontwerp, stelt de gemeente een ontwerp bestemmingsplan op. Zodra dit plan is opgesteld, wordt het door de gemeente gepubliceerd en ter inzage gelegd. Het ontwerp plan kan onder andere worden geraadpleegd via www.ruimtelijkeplannen.nl. Ten aanzien van dit ontwerp kunnen belanghebbenden vervolgens zienswijzen uiten.

De termijn voor het uiten van zienswijzen is zes weken en loopt gedurende de terinzagelegging. Nadat de zienswijzen zijn ontvangen, wordt daarop gereageerd door de gemeenteraad. Zo nodig kan de raad besluiten de indieners van de zienswijzen te horen.

Vastgesteld bestemmingsplan

Nadat de gemeenteraad kennis heeft genomen van de zienswijzen en daarop heeft gereageerd, stelt hij het bestemmingsplan vast. Dit kan een zogenoemde gewijzigde vaststelling zijn. Vanaf het moment van het vaststellen, gaat de termijn lopen voor het indienen van beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Deze termijn is (slechts) zes weken en kan enkele weken worden verlengd door het indienen van een pro forma beroepschrift. Het indienen van beroep zorgt ervoor dat het bestemmingsplan nog niet onherroepelijk wordt.

Kenbaar maken van een zienswijze is van groot belang

De fase van de zienswijze heeft een minder formeel karakter dan de fasen van bezwaar en beroep. Tóch is het belangrijk dat u al tegen het ontwerp bestemmingsplan ageert en dus een zienswijze kenbaar maakt. Sterker nog, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt in artikel 6:13 dat de bevoegdheid tot het instellen van beroep vervalt als u geen zienswijze kenbaar heeft gemaakt in de fase van ontwerp. Met andere woorden, in dat geval vervalt uw mogelijkheid op te komen tegen het definitieve bestemmingsplan.

Oók al voelt de fase van ontwerp informeel aan en óók al kan het ontwerp bestemmingsplan nog slechts een grove schets van het uiteindelijke bestemmingsplan zijn; het kenbaar maken van een zienswijze is van groot belang.

Vincent Stavleu, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

Dat heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw onlangs beslist in het vonnis van 7 juli 2017,  No. 35.335. Een opmerkelijk vonnis met aanzienlijke gevolgen voor de praktijk.

Wat was het geval. Tussen opdrachtgever en aannemer was een aannemingsovereenkomst gesloten. Daarop werd de UAV 2012 van toepassing verklaard. Niks bijzonders.

Tijdens het werk claimde aannemer verlenging van de bouwtijd en stagnatieschade. Ook dat komt voor.

Intussen maakte de opdrachtgever zich behoorlijk zorgen over de voortgang van het werk en verzocht de aannemer om herstel van bepaalde gebreken. Na te hebben gedreigd met opschorting van opengevallen bouwtermijnen, ontbond de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst op meerdere gronden. Er volgt een procedure bij de Raad van Arbitrage. De opdrachtgever vordert bij verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden. De Raad wijst de vordering echter af.

De Raad van Arbitrage redeneert aanvankelijk geheel conform artikel 6:265 lid 2 BW, namelijk dat ontbinding van de aannemingsovereenkomst eerst mogelijk is nadat de aannemer ‘in verzuim’ is geraakt. Van verzuim is bijvoorbeeld sprake wanneer de opdrachtgever uit mededelingen van de aannemer moet afleiden dat deze in de nakoming van de overeenkomst zal tekortschieten. Normaal gesproken kan de opdrachtgever – ook tijdens het tot stand brengen van het werk – in geval van verzuim de betalingsverplichtingen opschorten totdat de aannemer bijvoorbeeld de vereiste herstelwerkzaamheden heeft verricht.

Als het echter aan de Raad van Arbitrage ligt, kunnen verplichtingen niet tijdens het tot stand brengen van het werk worden opgeschort, noch kan de aannemingsovereenkomst worden ontbonden, maar is dit pas bij oplevering toegestaan.

De Raad van Arbitrage redeneert:

Of van verzuim sprake is, kan veelal pas worden beoordeeld op het moment van oplevering (het moment van de opeisbaarheid van de door de aanneemster te leveren prestatie)” … “Tijdens de bouw heeft een aannemer nog de gelegenheid eventuele geconstateerde gebreken te herstellen,  terwijl ook bij oplevering geconstateerde gebreken op dat moment veelal nog niet tot verzuim leiden, omdat een aannemer die gebreken nog na oplevering mag herstellen, zo spoedig mogelijk (paragraaf 9 lid 7 UAV 2012). Pas daarna kan verzuim intreden”.

En tot slot:

Bij het hiervoor overwogene heeft te gelden dat het moment waarop gemeten wordt of aanneemster aan haar resultaatsverplichting heeft voldaan, het moment van oplevering van het werk is.” En: Verplichtingen om tijdens het werk instructies van de directie op te volgen (paragraaf 6 lid 2 UAV 2012) en om onvoldoende werk naar genoegen van de directie te verbeteren/vernieuwen (lid 7), doen daar niet aan af en bieden derhalve niet zonder meer een grond voor ontbinding van de aannemingsovereenkomst.”

Samengevat. De prestatie van de aannemer is volgens De Raad van Arbitrage pas opeisbaar bij oplevering. Niet nagekomen verplichtingen tijdens het tot stand brengen van een werk, levert volgens dit vonnis van de Raad van Arbitrage in beginsel geen grond voor ontbinding van de aannemingsovereenkomst of voor opschorting van betaling.

In de kern komt het er in feite op aan hoe de prestatie van de aannemer precies wordt gekwalificeerd. Daarmee is de opeisbaarheid van de prestatie immers bepaald op grond waarvan de bevoegdheid tot opschorting en ontbinding wegens verzuim kan worden ingeroepen.

Met andere woorden, is de prestatie nu het opleveren van een werk of is de prestatie een tot stand brengen van een werk? Beide kernverplichtingen van aanneming van werk zijn opgenomen in artikel 7:750 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek:

“Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.” 

De redenering van de Raad lijkt volledig gericht op opleveren van het werk. De Raad gaat er kennelijk aan voorbij dat er ook tijdens het tot stand brengen van een werk, bijvoorbeeld door het op onjuiste aanbrengen van de fundering, al verzuim van bepaalde verplichtingen kan intreden. Volgens dit vonnis van de Raad, kan echter eerst bij oplevering van een werk sprake zijn van verzuim. Daardoor is opschorten en/of ontbinden van de overeenkomst vóór oplevering niet meer mogelijk. Dat lijkt mij niet acceptabel en zelfs in strijd met geldend Nederlands recht.

Terwijl onder juristen verschillend wordt gedacht over dit principe, zullen we het echter voorlopig met dit averse vonnis van de Raad van Arbitrage moeten doen. Doorgaans komt de Raad niet gemakkelijk terug op eerder gewezen vonnissen.

Als tip zou ik daarom alvast meegeven om de kernprestaties – een tot stand brengen of opleveren van een werk – glashelder in uw aannemingsovereenkomst te benoemen en zo mogelijk onder te verdelen. Zodoende kan dan toch worden bepaald welke verplichtingen/prestaties op een bepaald moment opeisbaar zijn. In geval van verzuim kan dan de bevoegdheid tot opschorting of ontbinding van de overeenkomst gewoon worden ingeroepen. Daar kan zelfs de Raad van Arbitrage dan niet omheen.

U begrijpt natuurlijk wel, het verschilt nogal namens wie de aannemingsovereenkomst wordt opgesteld: de aannemer of de opdrachtgever.

Mocht u nader advies wensen, dan bent u uiteraard van harte welkom voor een (vrijblijvend) gesprek.

F.A. Eradus, advocaat/partner bij De Clercq Vastgoed

In mijn eerdere blog schreef ik over de vraag wat te doen als uw object als monument wordt aangewezen. Als antwoord daarop noemde ik kort enkele gevolgen van een dergelijke aanwijzing: u ziet zich onder andere geconfronteerd met regels over het gebruik en het wijzigen van het monument. Tegen de aanwijzing staat bezwaar en beroep open, mits u belanghebbende bent.

Wanneer bezwaar en beroep de aanwijzing als monument niet hebben kunnen tegenhouden, dan moet de eigenaar van een monument zich bewust zijn van een aantal verplichtingen. Eén daarvan is de zogenoemde instandhoudingsplicht, die wij in Nederland pas sinds enkele jaren kennen. Voor de eigenaar van een rijksmonument houdt dit in dat op grond van de Monumentenwet 1988 wordt verboden het monument te beschadigen, te vernielen of daaraan het onderhoud te onthouden dat noodzakelijk is voor de instandhouding van het monument. Het laatste verbod verplicht de eigenaar het monument zodanig te onderhouden dat het niet verloren gaat. Oók voor de eigenaar van een provinciaal- of gemeentelijk monument kan deze verplichting bestaan, afhankelijk van de plaatselijke erfgoedverordening.

Hoe ver gaat de instandhoudingsplicht?

Met de invoering van de Erfgoedwet in 2015, is de instandhoudingsplicht voor rijksmonumenten aangescherpt. Het verplicht de eigenaar het monument op zodanige wijze te onderhouden dat instandhouding wordt gewaarborgd.

Omdat de provincies en gemeenten zelf een erfgoedverordening opstellen, zijn deze vrij in de keuze om wel of niet een instandhoudingsplicht hierin op te nemen voor een provinciaal- of gemeentelijk monument. De meeste erfgoedverordeningen bevatten deze verplichting.

Nu de wet- en regelgeving niet veel duidelijkheid geeft over hoe ver de instandhoudingsplicht gaat, is de rechtspraak van belang. Kort gezegd volgt hieruit dat strijd met de instandhoudingsplicht ontstaat als het monument zodanig wordt verwaarloosd dat het voortbestaan ervan in gevaar komt. Op dat moment kan het bevoegd gezag optreden, door onder last de eigenaar van het monument te bewegen het monument water- en winddicht te maken. Uit de toelichting op de Erfgoedwet is terug te lezen dat van het bevoegd gezag evenwel mag worden verwacht dat met een dergelijke last niet wordt gewacht totdat een ‘alomvattende restauratie’ nog de enige oplossing is.

Handhaving middels het Bouwbesluit 2012

Los van de Erfgoedwet en de decentrale erfgoedverordeningen, kan het bevoegd gezag ook handhaven op basis van het Bouwbesluit 2012. Dit bevat niet zozeer een instandhoudingsplicht voor monumenten, maar wél technische bouwvoorschriften. Er is de nodige rechtspraak voorhanden waarin de rechter handhavend optreden door het bevoegd gezag op basis van het Bouwbesluit 2012 heeft toegestaan. Dergelijk optreden richtte zich op de technische staat van het bouwwerk, zoals het metselwerk, de beglazing of zelfs het verfwerk.

Financiële last van de instandhoudingsplicht

De instandhoudingsplicht kan een onwenselijke financiële last meebrengen. Met de aanscherping van de instandhoudingsplicht, wordt in de toelichting op de Erfgoedwet opgemerkt dat een aantal stimulerende instrumenten voorhanden is om de financiële gevolgen dragelijker te maken. Eén van deze instrumenten, de fiscale monumentenaftrek, is sinds 1 januari 2019 echter niet langer beschikbaar. De eigenaar van een rijks-, provinciaal of gemeentelijk monument is aangewezen op het subsidiestelsel.

Vincent Stavleu, Advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

Woningstichting Eigen Haard heeft een ‘sociale’ huurwoning verhuurd. Op de huurovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Daarin is onder meer bepaald dat de huurder de woning niet, ook niet tijdelijk en ook niet gedeeltelijk, mag onderverhuren of aan derden in gebruik mag geven. De huurder doet dat vervolgens toch waarop Eigen Haard ontbinding van de huurovereenkomst vordert.

De wet bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst aan de wederpartij het recht geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, die ontbinding en de gevolgen daarvan niet rechtvaardigt. De huurder in deze kwestie doet (daarom) een beroep op deze ‘tenzij-bepaling’.

De rechtbank heeft daarop aan de Hoge Raad gevraagd hoe de wettelijke bepaling moet worden uitgelegd. Is dat letterlijk, in die zin dat iedere tekortkoming de bevoegdheid geeft om een overeenkomst te ontbinden tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is? En is er aanleiding om bijzondere eisen te stellen aan ontbinding van een huurovereenkomst van een sociale woonruimte, die toch schaars is? De Hoge Raad heeft dit alles onlangs verduidelijkt.

Hoofdregel is dat iedere tekortkoming de bevoegdheid geeft om een overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Wel kan steeds en niet, zoals Eigen Haard had gesteld, slechts bij uitzondering of in zeldzame gevallen een beroep worden gedaan op de ‘tenzij-bepaling’. Of dat beroep slaagt is afhankelijk van de ernst van de overtreding: slechts een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Dit wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Daarbij kan dan rekening worden gehouden zowel met het belang van sociale woningbouwverenigingen of -stichtingen om, in geval van misbruik of een andere tekortkoming aan de zijde van de huurder die van voldoende gewicht is, de woning beschikbaar te krijgen ten behoeve van anderen die aangewezen zijn op een sociale huurwoning, als met het belang van de huurder om het ingrijpende gevolg van ontbinding en ontruiming te vermijden.

Gelet hierop bestaat naar de mening van de Hoge Raad geen behoefte aan bijzondere regels ten aanzien van de ontbinding van een huurovereenkomst voor sociale woonruimte.

Per van der Kooi

De wet bepaalt dat, indien een verhuurder van woonruimte het gehuurde met voortzetting van de huurovereenkomst wil renoveren en verhuizing van de huurder daardoor noodzakelijk is, de verhuurder bijdraagt in de verhuis- en inrichtingskosten die de verhuizing voor de huurder meebrengt.

Het gebeurt nogal eens dat tegelijk met de renovatie andere dringende werkzaamheden of groot onderhoud wordt uitgevoerd. De Hoge Raad heeft in 2016 uitgemaakt dat een verhuiskostenvergoeding alleen verschuldigd is indien de verhuizing door de renovatiewerkzaamheden noodzakelijk is. Dus niet indien de verhuizing noodzakelijk is door de tegelijkertijd uit te dringende werkzaamheden of onderhoudswerkzaamheden.

Onder renovatie verstaat de Hoge Raad zowel sloop met vervangende nieuwbouw als gedeeltelijke vernieuwing door verandering of toevoeging. Renovatie moet leiden tot een toename van het woongenot. Dat daarvan sprake is, is niet steeds een gegeven. Zo heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een in oktober 2018 gewezen vonnis bepaald dat het vervangen van oude keukenkastjes door nieuwe kastjes, zonder dat aanvullende voorzieningen werden aangebracht, niet automatisch leidde tot de conclusie dat deze werkzaamheden het woongenot hebben bevorderd.

In de praktijk maken verhuurders, zeker bij renovatie van een heel wooncomplex, nogal eens gebruik van wisselwoningen die volledig zijn ingericht en waar huurders zonder verplaatsing van hun inboedel kunnen verblijven totdat de werkzaamheden zijn afgerond. Is in die gevallen een verhuis- en inrichtingskosten dan verschuldigd?

De vraag is eigenlijk: is verhuizing door de renovatie noodzakelijk? Voor de beantwoording van deze vraag wordt een objectieve maatstaf aangehouden: als de werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd wanneer de huurder in de woning blijft wonen, is verhuizing noodzakelijk. Maar dus niet bij iedere vorm van overlast als gevolg van renovatie en niet perse wanneer de huurder er vanwege overlast zelf de voorkeur aan geeft om tijdelijk te verhuizen. Dit kan eventueel wel anders worden door subjectieve, van de huurder afhankelijke omstandigheden zoals diens gezondheidstoestand of gezinssamenstelling.

In een andere zaak, waarin sprake was van zowel groot onderhoud als renovatiewerkzaamheden en de huurder gebruik had gemaakt van een volledig ingerichte logeerwoning, heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een vonnis uit maart, maar pas gepubliceerd in november 2018, bepaald dat het groot onderhoud wel, maar de renovatiewerkzaamheden het niet noodzakelijk maakten dat de huurder verhuisde. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd – en in hiervoor genoemde uitspraak uit oktober 2018, waarin de huurder ook tijdelijk in een ingerichte logeerwoning had verbleven, herhaald – dat de bijdrage in de verhuis- en inrichtingskosten is bedoeld voor het verhuizen van de eigen inboedel naar een tijdelijke woning en weer terug naar de eigen woning. Als de logeerwoning volledig is ingericht en alleen persoonlijke spullen en beddengoed moeten worden meegenomen is geen sprake van ontruiming van de oude woning en geen sprake van inrichting van de nieuwe woning.

De rechtbank heeft in beide gevallen aangegeven dat geen sprake is van een “noodzakelijke verhuizing” (als bedoeld in artikel 7:220 BW). Feitelijk echter, zegt de rechtbank hiermee dat in dergelijke gevallen naar zijn oordeel geen sprake is van verhuizing.

Kortom, hoeft een verhuurder bij renovatie lang niet altijd bij te dragen in de verhuis- en inrichtingskostenvergoeding van de huurder.

 

Per van der Kooi

Advocaat huurrecht

 

In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) moet, onder meer, worden aangegeven of een inschrijver beroep doet op de draagkracht van een onderaannemer. Onder ‘draagkracht’ wordt niet alleen financiële draagkracht verstaan maar ook, bijvoorbeeld, technische bekwaamheid en het bezit van een certificaat. Als dat het geval is moet voor de onderaannemer een afzonderlijk UEA worden ingediend.

In een door de gemeente Amsterdam gehouden aanbestedingsprocedure heeft een inschrijver in de inschrijving aangegeven dat hij beroep doet op de draagkracht van een derde, in dit geval: het bezit van een certificaat. Het certificaat wordt ook overgelegd. In het UEA wordt echter aangegeven dat geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een derde. Voor deze derde wordt (dan ook) geen afzonderlijk UEA overgelegd. Wel wordt aangegeven dat een deel van de opdracht aan een derde in onderaanneming wordt gegeven. De gemeente stelt de (winnende) inschrijver in de gelegenheid alsnog een UEA van de onderaannemer in te dienen. Dat is tegen het zere been van de verliezende inschrijver. Die stelt dat dit gebrek niet kan worden hersteld.

Volgens vaste (Europese) rechtspraak kan een inschrijving na de inschrijfdatum alleen nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

De rechtbank Amsterdam oordeelde in deze kwestie dat de winnende inschrijving door het geboden herstel niet ontoelaatbaar is aangevuld. Uit de inschrijving bleek al dat (wel) een beroep werd gedaan op de draagkracht van een onderaannemer. Van die onderaannemer was ook het certificaat, waarop een beroep werd gedaan, overgelegd. Uit de inschrijving bleek dus niet alleen dat de inschrijver een vraag in het UEA foutief had beantwoord maar ook wat, “naar haar uit dat stuk kenbare bedoeling” het juiste antwoord had behoren te zijn (namelijk dat wel beroep op de draagkracht van een derde werd gedaan). Uit deze fout vloeide vervolgens voort dat geen afzonderlijk UEA was overgelegd. Onder de gegeven omstandigheden mocht dit door de gemeente worden aangemerkt als een evidente fout die kon worden hersteld. Door dit herstel werd geen nieuwe inschrijving gedaan en was evenmin sprake van concurrentievervalsing of strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Per van der Kooi, Advocaat Aanbestedingsrecht

Bij een aanbesteding voor een DMS (Document Management System) zouden aan de inschrijvingen punten worden toegekend door vier beoordelaars. Deze vier beoordelaars zouden vervolgens bijeenkomen en gezamenlijk tot een definitieve score komen (consensus) en zo de winnende inschrijver bepalen.

De aanbesteder – Eindhoven Airport –  besloot echter af te wijken van deze procedure. Kennelijk was de vierde beoordelaar uitgevallen. Beoordeling vond plaats door drie beoordelaars en op basis van het gemiddelde werd de rangorde bepaald. De aanbesteder voerde hierdoor de inschrijver niet waren benadeeld, omdat alle inschrijvingen op dezelfde wijze waren beoordeeld. Mag je als aanbesteder op deze wijze afwijken van het aanbestedingsdocument?

Oordeel rechter

De rechter oordeelde dat de wijziging niet was toegestaan (klik). Het gelijkheidsbeginsel is weliswaar niet geschonden, maar wel het transparantiebeginsel. De wijze van beoordelen is door het ontbreken van de vierde beoordelaar op een essentieel onderdeel gewijzigd. Dit werkt ook door in het bereiken van consensus over de beoordeling. De interactie tussen vier personen met ieder hun eigen deskundigheid en invalshoek zal anders verlopen dan bij drie personen. De wijziging had dus mogelijk invloed op de uitkomst van de aanbesteding.

Herbeoordeling

De aanbesteder zag dit oordeel wellicht aankomen en heeft daarom in aanloop naar het kort geding snel een herbeoordeling uitgevoerd. Daarbij heeft zij een vierde beoordelaar ingevlogen en in de beoordelingscommissie is – conform de spelregels – overeenstemming bereikt over de eindscore. Uitkomst was dat de inschrijver, die net was overgegaan tot dagvaarden, wederom niet zou winnen.

Rechter: heraanbesteding

De rechter lijkt deze beoordeling weinig geloofwaardig te vinden. Hoe de consensus over de verschillende onderdelen is bereikt en waarom de beoordelaars tot de eindscores zijn gekomen, is niet toegelicht en daarmee onvoldoende transparant.

De rechter gaat zelfs verder dan de eis van de verliezende inschrijver (Advantive B.V.). De verliezende inschrijver had namelijk alleen een herbeoordeling gevraagd. De rechter legt echter een verbod op om op basis van deze aanbesteding überhaupt tot een gunningsbeslissing te komen. Hiermee treedt de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen en handelt de rechter in strijd met artikel 23 Rv. De betreffende advocaat had zijn eis ter zitting kunnen en moeten wijzigen. Kennelijk vond de rechter de uitkomst van de aanbesteding zo onrechtvaardig dat hij meende de verliezende inschrijver hiermee te moeten helpen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Als een object wordt aangewezen als monument, dan kan tegen dat besluit bezwaar en beroep worden aangetekend. Degene die bezwaar en beroep instelt, moet wél kunnen worden aangemerkt als belanghebbende. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft zich hierover uitgelaten, in een interessante uitspraak over een bunker uit de Tweede Wereldoorlog, nu in eigendom van de gemeente Amstelveen.

Belanghebbende in het monumentenrecht

Uit vaste rechtspraak volgt dat bij een aanwijzingsbesluit van een object als monument, in principe alleen de eigenaar of anderszins zakelijk gerechtigde van het object is aan te merken als belanghebbende. De ABRvS merkt daarbij op dat omwonenden, huurders, andere gebruikers van het betreffende object, geen belanghebbende kunnen zijn bij een dergelijk aanwijzingsbesluit. Dit heeft te maken met het feit dat de aanwijzing als monument niet de bestemming van het object wijzigt. Het levert daarmee dus niet snel een belang op voor anderen dan de eigenaar of zakelijk gerechtigde. Wijziging van (de bestemming van) een object, gebeurt immers bij andersoortige besluiten.

Vereniging ‘Sloop de Bunker’ als belanghebbende

In deze kwestie meent de vereniging Sloop de Bunker óók belanghebbende te zijn bij de aanwijzing van de bunker als monument. Het doel van de vereniging is namelijk onder andere het nastreven van de sloop van de bunker. De aanwijzing beschermt de bunker tegen de eventuele toekomstige sloop van de bunker. Daarmee wordt het doel van de vereniging doorkruist. De vraag deed zich voor of de vereniging daardoor ook als belanghebbende kan worden beschouwd.

Ondanks de hoofdregel dat eigenlijk alleen de eigenaar of zakelijk gerechtigde belanghebbende kan zijn bij een aanwijzingsbesluit, besloot de ABRvS dat de vereniging Sloop de Bunker inderdaad óók als belanghebbende moet worden aangemerkt. Het bezwaar en beroep van de vereniging moet door de gemeente Amstelveen worden betrokken in de besluitvorming.

Deze uitspraak wijzigt weliswaar niet zozeer de hoofdregel, maar is daardoor niet minder interessant. Het toont aan dat zich tóch een situatie kan voordoen waarin – naast de eigenaar of zakelijk gerechtigde – een andere partij belanghebbende kan zijn bij de aanwijzing van het monument in spe.

Vincent Stavleu, advocaat

Projectontwikkelaars worden in de praktijk nogal eens geconfronteerd met weigering  van gemeenten om uitvoering te geven aan eerder geplande woningbouw, waaraan medewerking zou worden verleend. Andersom werden gemeenten bij het uitbreken van de kredietcrisis regelmatig geconfronteerd met projectontwikkelaars die zich aan de ontwikkelovereenkomst wensten te onttrekken met een beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’. Hoe zit dat precies?

Bij een beroep op onvoorziene omstandigheden, bedoeld in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek, gaat het er niet om of toekomstige omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Bepalend is of omstandigheden al of niet in de overeenkomst werden verdisconteerd. Is dat niet het geval, dan kunnen gewijzigde omstandigheden aanleiding geven tot aanpassing van de overeenkomst en zelfs tot schadevergoeding. Er moet wel sprake zijn van toekomstige omstandigheden, aldus de Hoge Raad.

Een gemeente wenste met een beroep op onvoorziene omstandigheden terug te komen op een  overeenkomst tot medewerking aan de ontwikkeling en de realisatie van een woningbouwplan. De gemeente beriep zich op gewijzigde marktomstandigheden met een als gevolg daarvan wegvallende vraag, in combinatie met demografische krimp. Aldus zou nog maar slechts een beperkt gedeelte van de oorspronkelijk beoogde 1200 woningen worden gerealiseerd. Het ontwerpbestemmingsplan was al ter inzage gelegd.  Nadat de gemeente de medewerking aan de projectontwikkelaar had beëindigd, ontbond de projectontwikkelaar de overeenkomst en vorderde op meerdere gronden schadevergoeding bij de rechtbank.

Volgens de rechtbank kon de tekortkoming niet aan de gemeente worden toegerekend. De opgetreden bevolkingskrimp, moest als een onvoorzienbare omstandigheid worden aangemerkt. De rechtbank vond dat de projectontwikkelaar niet mocht verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand zou blijven en wijst de schadevordering af.

De projectontwikkelaar stelde hoger beroep in. Het gerechtshof kwam op het punt van onvoorziene omstandigheid tot een ander oordeel. Het hof stelde dat voor een geslaagd beroep (mede) vereist is dat het moet gaan om een toekomstige omstandigheid. Maar die was, aldus het hof, in deze kwestie niet aan de orde. De bevolkingskrimp en de neerwaartse bijstelling van het aantal te realiseren woningen bleken bij het sluiten van de ontwikkelovereenkomst bij de gemeente bekend.

Het aan de hand daarvan gewijzigde beleid van de gemeente, met mogelijk nog daaraan inherente onzekerheden, waren naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om de ontwikkelovereenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. De gevolgen van het gewijzigde beleid moesten dus voor rekening van de gemeente blijven; de projectontwikkelaar werd in het gelijk gesteld en schadevergoeding toegekend.

In cassatie werd het arrest van het hof door de Hoge Raad bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2017:2615). Dat verbaast niet. Immers, de vraag of sprake is van toekomstige omstandigheden is geheel feitelijk van aard. En, mits voorzien van een deugdelijke motivering, zal de Hoge Raad doorgaans een dergelijk oordeel van de feitenrechter,  in stand laten.

Kortom, hoewel niet in de overeenkomst verdisconteerd, staan (demografische) omstandigheden die bij het sluiten van een (projectontwikkeling) overeenkomst al bekend zijn, een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden in de weg.

Projectontwikkelaars, blijven opletten dus!

Frank Eradus, advocaat/partner team Vastgoed, Overheid & Notariaat