Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Architecten, constructeurs en andere adviseurs in de bouw verklaren meestal de DNR 2011 (herziening 2013) op hun opdrachten van toepassing. De daarin opgenomen artikelen 14 en 15 bevatten, kort gezegd, een fikse beperking, ofwel exoneratie, van hun aansprakelijkheid voor fouten. Veelal is de aansprakelijkheid beperkt tot het voor de opdracht overeengekomen vergoeding. Kan de aannemer zich daarop mede beroepen of draait de aannemer daardoor op voor het leeuwendeel van de schade? Een lastige kwestie.

In geval van een ontwerp- of constructiefout is de architect daarvoor in beginsel aansprakelijk. En als de aannemer niet goed oplet en tegen een evidente fout van de architect niet tijdig waarschuwt, dan is hij mede aansprakelijk voor de schade.

De opdrachtgever kan op grond van hoofdelijkheid (artikel 6:102 en 6:11 BW) kiezen wie hij voor de volledige schade wil aanspreken. De opdrachtgever hoeft zelfs niet aan te tonen welke partij voor welk deel van de schade aansprakelijk is. Dat moeten partijen onderling uitmaken en meestal uitvechten.

In de praktijk lijdt dit nogal eens tot onbevredigende uitkomsten, vooral voor de aannemer. Want wat nu als de schade hoger uitpakt dan het veel lagere bedrag waarop de opdrachtgever krachtens exoneratie aanspraak heeft? Het ligt voor de hand dat de opdrachtgever zijn schade volledig vergoed zal willen zien. Hij kan ervoor kiezen de aannemer aan te spreken, en niet de architect. Gevolg kan zijn dat de aannemer daardoor opdraait voor een veel groter deel van de schade dan de medeschuldige architect, die zijn aansprakelijkheid heeft beperkt. Dat wringt. De aannemer zou op zijn beurt verhaal kunnen zoeken op de architect op grond van diens medeschuld. Maar daardoor zou de architect zijn bij de opdrachtgever bedongen exoneratie kunnen ontgaan. Ook dat wringt.

Oorzaak van dit probleem is vaak gelegen in de onderling verschillende inhoud van overeenkomsten die de opdrachtgever sluit met de aannemer, architect of de constructeur. Doorgaans wordt daarbij nauwelijks of geen rekening gehouden met verdeling van de onderlinge aansprakelijkheid en draagplicht in geval van schade als gevolg van medeschuld. De vraag rijst dan of de opdrachtgever daarvan gebruik kan maken, bijvoorbeeld door niet de architect of constructeur maar enkel de aannemer aan te spreken.

In een uitspraak van 17 mei 2017 heeft de Raad van Arbitrage dit probleem onderkend en in dat specifieke geval opgelost. De totale schadevordering in kwestie bedroeg € 600.000. Volgens de Raad waren de constructeur (rekenfout) en de aannemer (niet gewaarschuwd) ieder voor de helft aansprakelijk voor de schade, ieder dus voor een bedrag van € 300.000. De aansprakelijkheid van de constructeur was echter op grond van exoneratie beperkt tot € 90.000.

Op de totale schadevordering van € 600.000  van de opdrachtgever moest volgens de Raad eerst het bedrag waarvoor de constructeur niet kon worden aangesproken  (300.000 -90.000=) € 210.000 in mindering worden gebracht.  De opdrachtgever kon daardoor op grond van hoofdelijkheid  slechts aanspraak maken op  (€ 600.000 -€ 210.000 =) € 390.000.-. De aannemer werd tot dat bedrag veroordeeld en dus niet tot betaling van het volledige schadebedrag. Indien de aannemer vervolgens met succes verhaal haalt op de constructeur voor € 90.000,-, dan  betaalt de aannemer per saldo dus niet meer dan de helft van de schade waarvoor hij  aansprakelijk werd gehouden.

In dit geval  werd de exoneratie van de constructeur in feite teruggelegd bij de opdrachtgever en pakte dit niet eenzijdig in het nadeel van de aannemer uit. Een redelijke uitkomst. Maar elk geval staat op zichzelf en zal steeds geheel op eigen merites worden beoordeeld  binnen het kader van feiten en specifiek  juridische context.

Meer weten over beperking van uw aansprakelijkheid? Neem dan gerust contact op.

Frank Eradus, advocaat/partner team Vastgoed, Overheid & Notariaat

Een makelaar die de voor hem geldende NVM-meetinstructie niet naleeft en een onjuiste oppervlakte van de woning meldt, handelt onrechtmatig. De vraag is vervolgens hoe de schade moet worden bepaald.

Een bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) aangesloten makelaar had op Funda en in een verkoopbrochure aangegeven dat een woning een bruto vloeroppervlakte van 150 m2 had. De koopprijs van de woning bedroeg afgerond € 190.000,-. Na het sluiten van de koopovereenkomst had een deskundige de woning volgens de NVM-meetinstructie ingemeten. Volgens de rapportage van die deskundige had de woning een oppervlakte van 124 m2. De kopers vorderen (onder meer) een schadevergoeding van (afgerond) €32.000,- (ongeveer 16% van de koopsom, de oppervlakte van de woning was ook circa 16% geringer dan in de verkoopbrochure was gemeld).

Nadat de rechtbank een vergoeding van € 20.000,- had toegekend heeft het gerechtshof geoordeeld dat de schade moet worden bepaald door het waardeverminderende aspect als gevolg van het feit dat de woning een oppervlakte van 124 m2 in plaats van 150 m2 had. Dat waardeverminderende aspect was, aldus het hof, het deel van de koopsom van de woning dat zijn doel (te weten: verkrijging van het redelijkerwijs te verwachten woongenot) heeft gemist. Omdat koper inmiddels vele verbouwingen aan de woning heeft gedaan, moet niet worden gekeken naar de waarde die de woning thans vertegenwoordigt, maar moet de schade worden beoordeeld naar het moment van de aankoop van de woning.

De makelaar stelt, in cassatie, dat wanneer hij de koper juist zou hebben geïnformeerd over de oppervlakte van de woning, dat niet zou hebben geleid tot een wijziging van de woonoppervlakte van de woning of de waarde van de woning. Van een waardevermindering als gevolg van het onrechtmatig handelen was volgens hem dan ook geen sprake.

De Hoge Raad gaat daar in een recent gewezen arrest in mee. De omvang van de schade moet worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin koper verkeert met de situatie waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van de makelaar achterwege zou zijn gebleven, met andere woorden: met de situatie dat de makelaar zich wel aan de NVM-meetinstructie zou hebben gehouden en de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 124 m2 zou hebben vermeld.

In beide gevallen was de oppervlakte van de woning 124 m2. Dan zou de schade dus nihil zijn. Koper had echter ook aangevoerd dat hij de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten als hem voorafgaand aan de aankoop van de woning de juiste oppervlakte zou zijn medegedeeld. Om die reden verwijst de Hoge Raad de zaak naar en ander gerechtshof. Dat hof zal de schade moeten bepalen op basis van de hypothetische situatie dat koper de woning niet zou hebben gekocht bij vermelding van het juiste aantal vierkante meters.

Per van der Kooi, Advocaat vastgoed- en bouwrecht

Het huidige artikel 18 WTZi (Wet toelating zorginstellingen) bepaalt dat het bestuur van een zorginstelling vastgoedtransacties moet melden. Is het bestuur voornemens gebouwen of terreinen, of delen daarvan, blijvend niet meer voor de instelling te gebruiken, dan moet het onverwijld mededeling doen aan het College sanering zorginstellingen (alleen voor umc’s geldt dit niet).

Het College beslist vervolgens of goedkeuring is benodigd. Bij de goedkeuring kan het bepalen dat bij verkoop een meeropbrengst ten opzichte van de boekwaarde wordt gestort in het Fonds langdurige zorg. Maar het College maakt van die mogelijkheid sinds 2000 geen gebruik meer.

Janbert Heemstra schreef een artikel over deze situatie dat is verschenen in de meest recente uitgave van het magazine Zorgvisie. Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Janbert Heemstra  is een breed opgeleide notaris. Hij heeft een bijzondere affiniteit met jonge ondernemers en startups, maar zet zijn expertise ook graag in als adviseur voor gevestigde bedrijven. Na zijn notariële opleiding aan de Rijksuniversiteit Groningen begon Janbert zijn loopbaan als kandidaat-notaris bij Houthoff Buruma. In 2004 voltooide hij cum laude de specialisatieopleiding Financiering & Zekerheden aan de Grotius Academie. Twee jaar later trad Janbert in dienst bij De Clercq. Sinds 2008 is hij notaris/partner. In 2009 volgde Janbert de MasterCourse Vastgoed Fiscaal aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Behalve notaris is Janbert sinds 2002 docent vastgoedrecht en btw / overdrachtbelasting bij Stichting Beroepsopleiding Notariaat.

Als notaris heeft hij zich gespecialiseerd in vastgoed. Dat betekent dat hij zich met name bezighoudt met de talrijke juridische aspecten van (vastgoed)transacties, projectontwikkeling, bouwcontracten, financiering en zekerheden. Daarnaast adviseert hij woningcorporaties.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) deed recent een interessante uitspraak over de gefaseerde aanvraag van een omgevingsvergunning. De verschillende onlosmakelijk verbonden activiteiten staan hierbij centraal. Aanleiding om nog eens stil te staan bij deze complexe materie!

In de kwestie waarop deze uitspraak ziet gaat het om het gebruik van een boerderij in strijd met het bestemmingsplan. In plaats van wonen wil de aanvrager de boerderij verhuren als recreatief verblijf. Voor dit gewijzigd gebruik is een omgevingsvergunning aangevraagd.

Tegelijkertijd is de boerderij een rijksmonument. Gewijzigd gebruik van het monument is een afzonderlijke vergunningplichtige activiteit. Hiervoor werd géén omgevingsvergunning gevraagd.

Na de ontvangst van de aanvraag van de omgevingsvergunning heeft het college van B&W de aanvraag behandeld alsof het óók ziet op het gewijzigd gebruik van de boerderij als monument. Omdat het een rijksmonument is, wordt de uitgebreide voorbereidingsprocedure voorgeschreven, in plaats van de reguliere (korte) procedure. Het college zet de uitgebreide voorbereidingsprocedure in gang, naar achteraf oordeel van de ABRvS onterecht.

Op het moment dat de aanvrager meerdere onlosmakelijke activiteiten wil verrichten, geeft artikel 2.7 Wabo de mogelijkheid om éérst voor de activiteit gebruik in strijd met het bestemmingsplan een omgevingsvergunning aan te vragen. Het zogenoemde gefaseerd aanvragen. Zodoende kan de uitkomst van de eerste omgevingsvergunning worden afgewacht vóórdat een aanvraag voor de andere onlosmakelijke activiteiten wordt gedaan. Daarbij moet vaak uitvoerige onderbouwing worden gegeven, bijvoorbeeld voor het gewijzigd gebruik van het rijksmonument zoals in deze kwestie.

Als gevolg van het gefaseerd aanvragen mocht het college de aanvraag enkel in behandeling nemen als het gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Daarop is de reguliere (korte) voorbereidingsprocedure van toepassing. Het college had dus de reguliere voorbereidingsprocedure moeten toepassen, in plaats van de uitgebreide variant.

De ABRvS bevestigt nogmaals dat de activiteit waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft bepaalt of een reguliere of een uitgebreide voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd.

 

Bron: ECLI:NL:RVS:2019:157

 

Vincent Stavleu

In het Urgenda-arrest van 9 oktober 2018 van het Haagse hof  is bepaald dat Nederland de CO2 uitstoot per 2020 met 25% moet verlagen. Vorige week hebben 170 van de 380  woningcorporaties mede in dat kader plannen gepresenteerd om binnen twee jaar 100.000 woningen te verduurzamen. En dat kost veel geld.

Woningcorporaties hebben ter financiering daarvan aan het kabinet voorgesteld om de sinds 2013 ingestelde hoge verhuurdersheffing, een blok aan het been van de corporaties, af te schaffen. De corporaties willen de investering voor de verduurzaming van de woningen dekken door de huurders daarin te laten bijdragen, en dat kan zonder dat de woonlasten stijgen. Dit kan worden bereikt door te investeren in zonnepanelen, warmtepompen en isolatie van de woningen. De energierekening van de huurder zal daardoor fors dalen. De besparing vormt dan de bijdrage van de huurder aan de investering door de corporatie: de energieprestatievergoeding.

De energieprestatievergoeding is een maandelijkse vergoeding die door de verhuurder aan de huurder in rekening mag worden gebracht. De woning moet wel zodanig goed worden geïsoleerd, dat daardoor de netto warmtevraag van de woning minder dan 50 kWh/m2/jaar moet zijn.  Uitgangspunt is een zogenaamde Nul op de Meter-woning. Dat is een woning waarin gedurende een jaar tijd gemiddeld net zoveel energie wordt geproduceerd als er wordt verbruikt, zodat de energierekening jaarlijks nul euro bedraagt.

De energieprestatievergoeding is wettelijk verankerd in diverse besluiten en regelingen waaronder het Besluit energieprestatievergoeding huur van 23 augustus 2016 en de Regeling energieprestatievergoeding huur van 25 augustus 2016. De energieprestatievergoeding wordt als nieuw onderdeel bij de huurder in rekening gebracht – naast de huurprijs en servicekosten – en vervangt een deel of het geheel van de energierekening die een gemiddeld gezin zou hebben gehad vóór de verduurzaming van de woning.

Overigens zijn partijen wettelijk niet verplicht om hierover afspraken te maken; er geldt immers contractvrijheid. Het gevolg daarvan is dat een verhuurder niet onverhard kan afdwingen dat een (zittende) huurder akkoord gaat met de energieprestatievergoeding.

Indien een energieprestatievergoeding wordt overeengekomen, gelden er voor partijen bepaalde rechten en plichten.  De afspraken en garanties over de energieprestatievergoeding kunnen in de huurovereenkomst zelf of in een bijlage worden opgenomen. Met een EPV-afspraak garandeert de verhuurder bepaalde energievoorzieningen. Tegenover de garanties die de verhuurder biedt, staat de betalingsverplichting van een vaste vergoeding door de huurder.

De verhuurder garandeert dat de som van de energie- en woonlasten niet hoger is dan vóór de woningverbetering, uitgaande van het gemiddelde gebruik van de afgelopen drie jaar. Voor alle duidelijkheid: de energieprestatievergoeding geldt overigens niet alleen voor corporaties en kan worden toegepast door andere verhuurders, zoals beleggers en vastgoedfondsen.

Eenmaal afgesproken moeten verhuurder en huurder wel aan de EPV-regels blijven voldoen, maar de energieprestatievergoeding dekt uw investering in duurzame woningen, terwijl de woonlasten voor de huurder niet stijgen. Urgenda!

Meer weten? Neemt u dan gerust contact op. Graag licht ik toe wat u kunt doen om effectief van de energieprestatievergoeding gebruik te maken.

Frank Eradus, advocaat/partner team Vastgoed, Overheid & Notariaat

Voor een verbouwing is al snel een omgevingsvergunning nodig. Doorgaans beter bekend als de bouwvergunning. De regels stellen bepaalde (eenvoudige) activiteiten vrij van de vergunningplicht. Tegelijkertijd kunt u er bij een meer omvangrijke verbouwing vrijwel vanuit gaan dat een bouwvergunning nodig is. Ook als het pand een monument betreft is dit niet anders.

Sinds enkele jaren regelt de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht dat de omgevingsvergunning meerdere activiteiten kan omvatten. Dit is ook relevant voor de eigenaar van een monument. Náást de bouwvergunning is dan ook een – vaak zo genoemde – monumentenvergunning vereist. In dat geval wordt de omgevingsvergunning dus voor meerdere activiteiten aangevraagd, zowel bouwen als het wijzigen van het monument. Zonder de vergunning is het verboden de activiteiten uit te voeren.

Ten aanzien van de vergunningplicht maakt de wet onderscheid tussen rijksmonumenten en provinciale en gemeentelijk monumenten. Voor het rijksmonument regelt de wet de vergunningplicht voor de volgende activiteiten:

Voor het provinciale of het gemeentelijk monument geldt dezelfde vergunningplicht, op de voorwaarde dat dit wordt geregeld in een daartoe strekkende provinciale- of gemeentelijke verordening, doorgaans betiteld als erfgoedverordening of monumentenverordening. Deze verordening speelt dus een belangrijke rol.

Bij de vergunningverlening is de redengevende omschrijving (bij het aanwijzingsbesluit) belangrijk. Daarin is de monumentale waarde van het object omschreven. Ware het niet dat in deze omschrijving vaak niet (voldoende) deugdelijk en kenbaar wordt gemotiveerd wát van het object precies moet worden beschermd en waarom. Terwijl (in artikel 3:46 Awb) een dergelijke motivering wél wordt vereist. Het ontbreken van een dergelijke motivering resulteert bij de rechter vaak (helaas) in de bescherming van het object in zijn totaliteit.

Naast de wet- en regelgeving en redengevende omschrijving, speelt ook het bestemmingsplan een rol in de monumentenzorg en de vergunningverlening daar omheen.

Kortom, bent u van plan bouwactiviteiten te verrichten aan uw monument? Zorg dan in ieder geval dat u de omgevingsvergunning aanvraagt voor álle activiteiten. Dus ook voor het wijzigen van het monument. Zo voorkomt u dat de wijzigingen op een later moment wellicht weer ongedaan moeten worden gemaakt.

Vincent Stavleu, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

Begin 2018 schreven wij een uitgebreide blog over de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Nederland is gestart (klik). Nederland meent dat op woningcorporaties geen verplichting rust om aan te besteden. De Europese Commissie meent echter dat woningcorporaties wel degelijk aanbestedingsplichtig zijn.

Op haar website (klik) geeft de Europese Commissie aan dat zij aan Nederland op 24 januari 2019 een aanvullende aanmaningsbrief zal toezenden. De Nederlandse overheid krijgt nu twee maanden de tijd om te reageren.

De Europese Commissie geeft er blijk van niet veel haast te hebben met dit dossier. In plaats van een (herhaalde) aanmaning had de Europese Commissie de volgende stap kunnen zetten: een formeel verzoek tot het aanpassen van de wetgeving aan Europese aanbestedingsrecht (Richtlijn 2014/23/EU en Richtlijn 2014/24/EU). Die stap blijft vooralsnog uit.

Wordt ongetwijfeld weer vervolgd….

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

In de praktijk worden nogal eens twee verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Veelal een set eigen algemene voorwaarden naast bepaalde standaardvoorwaarden. U kent ze wel: de DNR 2011, de ALIB 2007 voor installatiebedrijven, of bijvoorbeeld de AVA 2012, UAV 2012, of UAV GC 2005 voor de bouwbedrijven.

De vraag is dan of, en zo ja welk beding op een bepaalde situatie van toepassing is. En als sprake is van tegenstrijdige bedingen? Wat geldt dan? Een voorbeeld. In uw eigen set is de gewone rechter aangewezen om geschillen te beslechten, terwijl in de standaard set juist staat dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is. Wat geldt dan? Of, in uw eigen algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid geheel uitgesloten, terwijl in de andere set uw aansprakelijkheid tot het beloop van de opdrachtsom is beperkt. Zie bijvoorbeeld de DNR 2011. Ook gevaarlijk zijn tegenstrijdige verval- of verjaringstermijnen voor aansprakelijkheid.

Kleine lettertjes met grote gevolgen. In het ergste geval staat u met lege handen als blijkt dat geen van uw algemene voorwaarden geldt. Er kunnen zich verschillende situaties voordoen.

Alternatief (‘of-of’)?

Eerst iets over de zogenaamde alternatieve dubbele verwijzing. Een voorbeeld. In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat uw eigen leveringsvoorwaarden óf de UAV 2012 voorwaarden van toepassing zijn. Wat geldt dan?

In de kwestie Visser/Avéro is door de Hoge Raad al in 1997 uitgemaakt dat bij verwijzing naar de ene óf naar de andere set algemene voorwaarden in beginsel géén van beiden van toepassing is. U kunt zich in ieder geval op geen van beide algemene voorwaarden beroepen als niet volstrekt helder is welk beding in een bepaald geval van toepassing is.

Cumulatief (‘en-en’)?

Hoe zit dat bij een zogenaamde cumulatieve dubbele verwijzing, dus twee verschillende sets (‘en-en’) van toepassing? De Hoge Raad heeft daarover in 2015 in het ForFarmers arrest beslist dat dan beide sets algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Een redelijke uitleg van wat partijen zijn overeengekomen moet dan de doorslag geven welk beding in de betreffende situatie prevaleert. In kwestie waren daarvoor enkele concrete aanknopingspunten aanwezig. Zo prevaleerde de in het contract specifiek genoemde set algemene voorwaarden boven de andere set, waarnaar onderaan het briefpapier in een kleiner lettertype werd verwezen. Maar of dat tot de gewenste uitkomst heeft geleid, is maar de vraag. Én: u moet ervoor naar de rechter. Met alle risico’s en kosten van dien.

Voorkom alternatieve en tegenstrijdige voorwaarden

In geval van alternatieve verwijzing geldt geen van beide sets voorwaarden, tenzij duidelijk naar bepaalde situaties wordt verwezen. Bij cumulatieve verwijzing komt het uiteindelijk aan op een redelijke uitleg van wat er is overeengekomen voor de vraag welk beding in voorkomend geval prevaleert. Ook niet optimaal voor uw positie.

Uit het voorgaande blijkt wel dat verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden de nodige risico’s meebrengt. Ik adviseer dit als mogelijk te voorkomen door het hanteren van één set algemene voorwaarden. Toch twee sets? Gebruik dan in ieder geval goed op elkaar afgestemde algemene voorwaarden die juridisch up-to-date zijn.

Quick Scan  

Uw algemene voorwaarden op orde? Ik kijk graag eens met u mee. Neem vrijblijvend contact op voor een quick scan!

F.A. Eradus, advocaat/partner bij De Clercq Vastgoed

 

Een bestemmingsplan wordt vastgesteld door een gemeente. Omdat dit plan zo omvangrijk kan zijn en de wet veel eisen hieraan stelt, wordt het vooraf gegaan door een ontwerp bestemmingsplan. Tegen het ontwerp plan kunnen zienswijzen worden geuit door belanghebbenden. Ondanks dat dit ontwerp plan informeler aanvoelt dan het uiteindelijke bestemmingsplan, is het belangrijk dat u direct al een zienswijze kenbaar maakt. Doet u dit niet, dan mist u de mogelijkheid om bezwaar te maken en uiteindelijk beroep in te stellen tegen het definitieve bestemmingsplan. Let op dus!

Voorontwerp bestemmingsplan

De gemeente kondigt het voornemen om een bestemmingsplan op te stellen of te herzien aan. Daarbij kan de gemeente ervoor kiezen eerst een voorontwerp bestemmingsplan op te stellen. Hierop kunnen belanghebbenden vervolgens een inspraakreactie geven. Belanghebbenden kunnen bijvoorbeeld zijn bewoners of ondernemers in het betreffende gebied. De fase van voorontwerp is nog informeel. Het niet geven van een inspraakreactie heeft nog geen gevolgen.

Ontwerp bestemmingsplan

Na het voorontwerp, stelt de gemeente een ontwerp bestemmingsplan op. Zodra dit plan is opgesteld, wordt het door de gemeente gepubliceerd en ter inzage gelegd. Het ontwerp plan kan onder andere worden geraadpleegd via www.ruimtelijkeplannen.nl. Ten aanzien van dit ontwerp kunnen belanghebbenden vervolgens zienswijzen uiten.

De termijn voor het uiten van zienswijzen is zes weken en loopt gedurende de terinzagelegging. Nadat de zienswijzen zijn ontvangen, wordt daarop gereageerd door de gemeenteraad. Zo nodig kan de raad besluiten de indieners van de zienswijzen te horen.

Vastgesteld bestemmingsplan

Nadat de gemeenteraad kennis heeft genomen van de zienswijzen en daarop heeft gereageerd, stelt hij het bestemmingsplan vast. Dit kan een zogenoemde gewijzigde vaststelling zijn. Vanaf het moment van het vaststellen, gaat de termijn lopen voor het indienen van beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Deze termijn is (slechts) zes weken en kan enkele weken worden verlengd door het indienen van een pro forma beroepschrift. Het indienen van beroep zorgt ervoor dat het bestemmingsplan nog niet onherroepelijk wordt.

Kenbaar maken van een zienswijze is van groot belang

De fase van de zienswijze heeft een minder formeel karakter dan de fasen van bezwaar en beroep. Tóch is het belangrijk dat u al tegen het ontwerp bestemmingsplan ageert en dus een zienswijze kenbaar maakt. Sterker nog, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt in artikel 6:13 dat de bevoegdheid tot het instellen van beroep vervalt als u geen zienswijze kenbaar heeft gemaakt in de fase van ontwerp. Met andere woorden, in dat geval vervalt uw mogelijkheid op te komen tegen het definitieve bestemmingsplan.

Oók al voelt de fase van ontwerp informeel aan en óók al kan het ontwerp bestemmingsplan nog slechts een grove schets van het uiteindelijke bestemmingsplan zijn; het kenbaar maken van een zienswijze is van groot belang.

Vincent Stavleu, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

Dat heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw onlangs beslist in het vonnis van 7 juli 2017,  No. 35.335. Een opmerkelijk vonnis met aanzienlijke gevolgen voor de praktijk.

Wat was het geval. Tussen opdrachtgever en aannemer was een aannemingsovereenkomst gesloten. Daarop werd de UAV 2012 van toepassing verklaard. Niks bijzonders.

Tijdens het werk claimde aannemer verlenging van de bouwtijd en stagnatieschade. Ook dat komt voor.

Intussen maakte de opdrachtgever zich behoorlijk zorgen over de voortgang van het werk en verzocht de aannemer om herstel van bepaalde gebreken. Na te hebben gedreigd met opschorting van opengevallen bouwtermijnen, ontbond de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst op meerdere gronden. Er volgt een procedure bij de Raad van Arbitrage. De opdrachtgever vordert bij verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden. De Raad wijst de vordering echter af.

De Raad van Arbitrage redeneert aanvankelijk geheel conform artikel 6:265 lid 2 BW, namelijk dat ontbinding van de aannemingsovereenkomst eerst mogelijk is nadat de aannemer ‘in verzuim’ is geraakt. Van verzuim is bijvoorbeeld sprake wanneer de opdrachtgever uit mededelingen van de aannemer moet afleiden dat deze in de nakoming van de overeenkomst zal tekortschieten. Normaal gesproken kan de opdrachtgever – ook tijdens het tot stand brengen van het werk – in geval van verzuim de betalingsverplichtingen opschorten totdat de aannemer bijvoorbeeld de vereiste herstelwerkzaamheden heeft verricht.

Als het echter aan de Raad van Arbitrage ligt, kunnen verplichtingen niet tijdens het tot stand brengen van het werk worden opgeschort, noch kan de aannemingsovereenkomst worden ontbonden, maar is dit pas bij oplevering toegestaan.

De Raad van Arbitrage redeneert:

Of van verzuim sprake is, kan veelal pas worden beoordeeld op het moment van oplevering (het moment van de opeisbaarheid van de door de aanneemster te leveren prestatie)” … “Tijdens de bouw heeft een aannemer nog de gelegenheid eventuele geconstateerde gebreken te herstellen,  terwijl ook bij oplevering geconstateerde gebreken op dat moment veelal nog niet tot verzuim leiden, omdat een aannemer die gebreken nog na oplevering mag herstellen, zo spoedig mogelijk (paragraaf 9 lid 7 UAV 2012). Pas daarna kan verzuim intreden”.

En tot slot:

Bij het hiervoor overwogene heeft te gelden dat het moment waarop gemeten wordt of aanneemster aan haar resultaatsverplichting heeft voldaan, het moment van oplevering van het werk is.” En: Verplichtingen om tijdens het werk instructies van de directie op te volgen (paragraaf 6 lid 2 UAV 2012) en om onvoldoende werk naar genoegen van de directie te verbeteren/vernieuwen (lid 7), doen daar niet aan af en bieden derhalve niet zonder meer een grond voor ontbinding van de aannemingsovereenkomst.”

Samengevat. De prestatie van de aannemer is volgens De Raad van Arbitrage pas opeisbaar bij oplevering. Niet nagekomen verplichtingen tijdens het tot stand brengen van een werk, levert volgens dit vonnis van de Raad van Arbitrage in beginsel geen grond voor ontbinding van de aannemingsovereenkomst of voor opschorting van betaling.

In de kern komt het er in feite op aan hoe de prestatie van de aannemer precies wordt gekwalificeerd. Daarmee is de opeisbaarheid van de prestatie immers bepaald op grond waarvan de bevoegdheid tot opschorting en ontbinding wegens verzuim kan worden ingeroepen.

Met andere woorden, is de prestatie nu het opleveren van een werk of is de prestatie een tot stand brengen van een werk? Beide kernverplichtingen van aanneming van werk zijn opgenomen in artikel 7:750 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek:

“Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.” 

De redenering van de Raad lijkt volledig gericht op opleveren van het werk. De Raad gaat er kennelijk aan voorbij dat er ook tijdens het tot stand brengen van een werk, bijvoorbeeld door het op onjuiste aanbrengen van de fundering, al verzuim van bepaalde verplichtingen kan intreden. Volgens dit vonnis van de Raad, kan echter eerst bij oplevering van een werk sprake zijn van verzuim. Daardoor is opschorten en/of ontbinden van de overeenkomst vóór oplevering niet meer mogelijk. Dat lijkt mij niet acceptabel en zelfs in strijd met geldend Nederlands recht.

Terwijl onder juristen verschillend wordt gedacht over dit principe, zullen we het echter voorlopig met dit averse vonnis van de Raad van Arbitrage moeten doen. Doorgaans komt de Raad niet gemakkelijk terug op eerder gewezen vonnissen.

Als tip zou ik daarom alvast meegeven om de kernprestaties – een tot stand brengen of opleveren van een werk – glashelder in uw aannemingsovereenkomst te benoemen en zo mogelijk onder te verdelen. Zodoende kan dan toch worden bepaald welke verplichtingen/prestaties op een bepaald moment opeisbaar zijn. In geval van verzuim kan dan de bevoegdheid tot opschorting of ontbinding van de overeenkomst gewoon worden ingeroepen. Daar kan zelfs de Raad van Arbitrage dan niet omheen.

U begrijpt natuurlijk wel, het verschilt nogal namens wie de aannemingsovereenkomst wordt opgesteld: de aannemer of de opdrachtgever.

Mocht u nader advies wensen, dan bent u uiteraard van harte welkom voor een (vrijblijvend) gesprek.

F.A. Eradus, advocaat/partner bij De Clercq Vastgoed