Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Projectontwikkelaars worden in de praktijk nogal eens geconfronteerd met weigering  van gemeenten om uitvoering te geven aan eerder geplande woningbouw, waaraan medewerking zou worden verleend. Andersom werden gemeenten bij het uitbreken van de kredietcrisis met regelmaat geconfronteerd dat projectontwikkelaars zich aan de ontwikkelovereenkomst wensten te onttrekken met een beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’. Hoe zit dat precies?

Bij een beroep op onvoorziene omstandigheden, bedoeld in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek, gaat het er niet om of toekomstige omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Bepalend is of omstandigheden  al of niet  in de overeenkomst werden  verdisconteerd. Is dat niet het geval, dan kunnen gewijzigde omstandigheden aanleiding geven tot aanpassing van de overeenkomst en zelfs tot schadevergoeding. Er moet wel sprake zijn van toekomstige omstandigheden, aldus de Hoge Raad.

Een gemeente wenste met een beroep op onvoorziene omstandigheden terug te komen op een  overeenkomst tot medewerking aan de ontwikkeling en de realisatie van een woningbouwplan. De gemeente beriep zich op gewijzigde marktomstandigheden met een als gevolg daarvan wegvallende vraag, in combinatie met demografische krimp. Aldus zou nog maar slechts een beperkt gedeelte van de oorspronkelijk beoogde 1200 woningen worden gerealiseerd. Het ontwerpbestemmingsplan was al ter inzage gelegd.  Nadat de gemeente de medewerking aan de projectontwikkelaar had beëindigd, ontbond de projectontwikkelaar de overeenkomst en vorderde op meerdere gronden schadevergoeding bij de rechtbank.

Volgens de rechtbank kon de tekortkoming niet aan de gemeente worden toegerekend. De  opgetreden bevolkingskrimp, moest als een onvoorzienbare omstandigheid worden aangemerkt. De rechtbank vond dat de projectontwikkelaar niet mocht verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand zou blijven en wijst de schadevordering af.

De projectontwikkelaar stelde hoger beroep in. Het gerechtshof kwam op het punt van onvoorziene omstandigheid tot een ander oordeel. Het hof stelde dat voor een geslaagd beroep (mede) vereist is dat het moet gaan om een toekomstige omstandigheid. Maar die was, aldus het hof, in deze kwestie niet aan de orde. De bevolkingskrimp en de neerwaartse bijstelling van het aantal te realiseren woningen  bleken bij het sluiten van de ontwikkelovereenkomst bij de gemeente bekend.

Het aan de hand daarvan gewijzigde beleid van de gemeente, met mogelijk nog daaraan inherente onzekerheden, waren naar het oordeel van hof van onvoldoende gewicht om de ontwikkelovereenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. De gevolgen van het gewijzigde beleid moesten dus voor rekening van de gemeente blijven; de projectontwikkelaar werd in het gelijk gesteld en schadevergoeding toegekend.

In cassatie werd het arrest van het hof door de Hoge Raad bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2017:2615). Dat verbaast niet. Immers, de vraag of sprake is van toekomstige omstandigheden is geheel feitelijk van aard. En, mits voorzien van een deugdelijke motivering, zal de Hoge Raad doorgaans een dergelijk oordeel van de feitenrechter,  in stand laten.

Kortom, hoewel niet in de overeenkomst verdisconteerd, staan (demografische) omstandigheden die bij het sluiten van een (projectontwikkeling) overeenkomst al bekend zijn, een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden in de weg.

Projectontwikkelaars, blijven opletten dus!

Frank Eradus, advocaat/partner team Vastgoed, Overheid & Notariaat

Op 16 oktober 2018 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel “Wet fiscale maatregel rijksmonumenten” aangenomen. Hierin wordt voorgesteld dat de fiscale monumentenaftrek – al met ingang van 2019 – moet worden omgezet in een subsidie. Dit heeft potentieel verstrekkende gevolgen, zowel voor eigenaren van rijksmonumenten als voor projectontwikkelaars die zich bezig houden met de renovatie en verduurzaming van rijksmonumenten. Hoe zit dit en wat is de stand van zaken van deze maatregel?

Monumentenaftrek voor rijksmonumenten

Tot op heden zijn de kosten voor onder andere het verbouwen, verduurzamen en onderhouden van een rijksmonument onder omstandigheden fiscaal aftrekbaar. Dit maakt het houden van een dergelijk monument voor de eigenaar financieel aanzienlijk dragelijker. De monumentenaftrek is niet alleen van groot belang voor eigenaren, maar ook voor projectontwikkelaars. Juist mede vanwege deze fiscale tegemoetkoming, wordt gestimuleerd dat rijksmonumenten zo veel mogelijk bewaard blijven en projectmatig optimaal geschikt gemaakt kunnen worden voor gebruik door bedrijven, die zich willen vestigen in een prachtig en duurzaam monument.

Daar waar de kosten nu nog fiscaal kunnen worden afgetrokken, moet dit volgens het wetsvoorstel worden omgezet naar een subsidie. De voorspelbaarheid van de fiscale monumentenaftrek, kent een subsidieregeling niet. Het is op voorhand minder gemakkelijk vast te stellen wat exact de subsidie zal zijn. Ook zal bij financiering een aanspraak op een subsidie veelal niet worden meegenomen door een financier, terwijl dat met de fiscale monumentenaftrek doorgaans wél het geval is.

Naar een subsidieregeling

Minister Van Engelshoven schrijft in haar brief aan de Tweede Kamer, “Erfgoed Telt (..)”, onder meer dat met de subsidieregeling de kwaliteit van de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden beter zullen worden gewaarborgd. Zij koppelt dit aan de mogelijkheid de onderhoudswerkzaamheden aan rijksmonumenten te kunnen toetsen en de beschikbare middelen in de monumentenzorg doelmatiger te kunnen besteden.

In de wereld van de monumentenzorg zijn signalen waarneembaar, dat deze maatregel de rem zet op de stimulering van de investering in rijksmonumenten. De zorg bestaat dat de afschaffing van de monumentenaftrek dermate vergaande financiële gevolgen zal hebben, dat eigenaren en projectontwikkelaars worden vertraagd of zelfs worden verhinderd in hun plannen.

Naar de Eerste Kamer

Naar verwachting zal het wetsvoorstel begin december van dit jaar nog plenair door de Eerste Kamer worden behandeld. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, dan zal de maatregel al met ingang van 2019 moeten ingaan. Hierdoor ontkomen projectontwikkelaars er niet aan nu al te anticiperen op de voorgestelde maatregelen.

Voor vragen over (rijks)monumenten staan wij u graag te woord en kunt u contact met ons opnemen via: 071–5815320. Of kijk op www.monumentenrecht.com.

Afgelopen week publiceerde de Commissie van aanbestedingsexperts een uitspraak die betrekking had op een aanbesteding voor de inrichting van een kantoor.

Diverse architecten hadden bij hun inschrijving de DNR 2011 van toepassing verklaard. Aangezien de aanbestedingsstukken de AABA DNR 2005 van toepassing verklaarde, werden de inschrijvingen als ongeldig ter zijde gelegd. De inschrijvers meende echter dat dit onterecht was en dat zij de gelegenheid moesten krijgen om hun fout te herstellen.

De Commissie oordeelde dat het voor de aanbesteder van belang is om te weten dat de inschrijvers akkoord zouden zijn met de voorwaarden van de aanbesteder. Door in de begroting andere algemene voorwaarden van toepassing te verklaren, ontbrak die zekerheid. Ook waren de inschrijvingen door de verwijzing naar verschillende voorwaarden niet vergelijkbaar.

Het alsnog schrappen van de – door de inschrijvers – van toepassing verklaarde DNR 2011 leent zich niet voor herstel. Het betreft namelijk geen eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijk materiele fout. Door de inschrijvers toe te staan om de door hun van toepassing verklaarde DNR 2011 te schrappen, zou in werkelijkheid een nieuwe inschrijving worden ingediend. Dat is niet toegestaan. De inschrijvingen zijn daarom terecht terzijde gelegd, aldus de Commissie van aanbestedingsexperts in advies 479.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Binnen de monumentenzorg in Nederland wordt onderscheid gemaakt tussen rijksmonumenten en gemeentelijke monumenten. In het kader hiervan is – op gemeentelijk niveau – iedere gemeente verplicht hiertoe een verordening op te stellen. Doorgaans draagt deze de titel ‘Erfgoedverordening’ of ‘Monumentenverordening’. Op grond van een dergelijke verordening kan de gemeente – binnen de kaders van de wet en de jurisprudentie – een object aanwijzen als monument. Wat betekent dit voor u? En, wat zijn uw rechten en mogelijkheden bij een dergelijke aanwijzing?

Aanwijzing door de gemeente

Een gemeente is vrij in hetgeen zij regelt in een monumentenverordening. In de meest voorkomende vormen van monumentenverordeningen is de bevoegdheid van de Burgemeester en Wethouders opgenomen om een object als monument aan te wijzen. Gelet op de daarbij gegeven begripsomschrijving van monument, gaat het bij een dergelijke aanwijzing doorgaans over de ‘schoonheid’, ‘cultuurhistorische waarde’, ‘architectuurhistorische waarde’, ‘stedenbouwkundige waarde’ of ‘wetenschappelijk betekenis’ van het object. Wat veel voorkomt is dat een gemeente oude boerderijen als monument aanwijst, bijvoorbeeld vanwege de architectuur van de gevels en de ligging, die doet herinneren aan het agrarisch verleden. Een aanwijzing als monument geeft een gemeente de mogelijkheid te voorkomen dat dergelijke waarde verloren gaat bij verbouwing of sloop.

Een monumentenverordening regelt hoe een aanwijzing kenbaar wordt gemaakt. Iedere gemeente is gehouden een erfgoed- of monumentencommissie op te richten, die wordt gehoord over een aanwijzing.

Gevolgen van een aanwijzing als monument

Een monumentenverordening regelt dat voor activiteiten zoals verbouwing, verplaatsing of sloop van een gemeentelijk monument, een omgevingsvergunning van de gemeente is vereist. Daarnaast bevat een monumentenverordening doorgaans een verbod om zonder vergunning een monument zodanig te gebruiken, te herstellen of te behandelen dat de monumentale waarde verloren kan gaan.

Los van de beperkingen die een monumentenverordening aan de eigenaar van een monument oplegt, ziet de eigenaar zich vaak geconfronteerd met hoge(re) kosten. De oorzaak hiervan kan zijn dat de gemeente bepaalde voorwaarden stelt, wat doorgaans resulteert in de inschakeling van experts, wat vervolgens extra kosten meebrengt. In bepaalde gevallen bestaat een regeling voor de aanspraak op subsidie of schadevergoeding. Een monumentenverordening kan hiervoor een regeling bevatten.

Wat kunt u doen als uw object wordt aangewezen als monument?

De aanwijzing als monument is een besluit, in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. In de meeste gevallen maakt de gemeente eerst het voornemen tot de aanwijzing aan u kenbaar, vóórdat het object daadwerkelijk als monument wordt aangewezen. Opkomen tegen het voornemen of de aanwijzing, moet binnen een strikte termijn van zes weken na de dagtekening daarvan gebeuren. Uiteindelijk staat de weg naar de bestuursrechter open.

Overigens is in veel monumentenverordeningen opgenomen, dat het object al vanaf de bekendmaking van (het voornemen van) de aanwijzing wordt beschermd als ware een monument. Uiteraard vervalt de bescherming indien de eigenaar de aanwijzing met succes aanvecht.

Is uw gemeente voornemens uw object als monument aan te wijzen en bent u het daar niet mee eens? Neemt u dan vrijblijvend contact met ons op via 071 – 581 5305 om te bespreken wat uw mogelijkheden zijn.

Voor meer informatie en expertise kunt u bij ons óók terecht via www.monumentenrecht.com!

Op 2 november jl. heeft minister Ollongren de -lang verwachte- wijziging van het Bouwbesluit (2012) gepubliceerd, waarin is bepaald dat kantoorgebouwen vanaf 1 januari 2023 tenminste het energielabel C moeten hebben.

Deze label C-verplichting vloeit voort uit het Energieakkoord voor duurzame groei. Daarin (en in het Regeerakkoord 2017) is vastgelegd dat de CO 2-uitstoot in Nederland in 2030 met 49% moet zijn teruggebracht.

De regeling geldt voor alle kantoren met een oppervlakte van tenminste 100 m2. Uitgezonderd zijn gebouwen waarin nevenfuncties (zoals vergaderzalen of bedrijfsrestaurant) meer dan de helft van het gebruiksoppervlak van het gebouw uitmaken, gebouwen die binnen twee jaar (na 1 januari 2023) worden gesloopt, getransformeerd of onteigend en monumenten.

Van gebouwen die op 1 januari 2023 niet aan de eisen voldoen, gaat de deur op slot. Daar wordt althans mee gedreigd, vermoedelijk zal eerst een waarschuwing worden gegeven en daarna een last onder dwangsom worden opgelegd.

In de Nota van Toelichting is aangegeven dat Nederland circa 67.500 kantoren telt. Na aftrek van overheidskantoren en uitgezonderde gebouwen blijven er daarvan circa 49.000 over. Daarvan voldoet ongeveer de helft aan de nieuwe regels. Dat betekent ook dat circa 42 miljoen m2 aan kantoormetrage nog niet aan de label C-verplichting voldoet. De installatie- en isolatiebranche gaat een drukke tijd tegemoet…

(Reden, misschien, om niet tot het laatste moment te wachten met het treffen van maatregelen, installateurs hebben straks wellicht onvoldoende gelegenheid om alle gebouwen tijdig aan te passen.)

Per van der Kooi

Als aannemer van een mooi nieuw kantoorgebouw wordt u geconfronteerd met onbetaalde bouwtermijnen. U wilt het retentierecht inroepen. Enkele dagen later hoort u tot uw schrik dat er ook nog andere schuldeisers zijn. Geldt uw retentierecht ook jegens hen?

Het is een hardnekkig misverstand, maar het enkel plaatsen van een hek om een gebouw met daarop borden met de tekst:  ‘Hier wordt het retentierecht uitgeoefend’ is onvoldoende voor het effectief  inroepen van een  retentierecht.

Voor een geldig retentierecht op een onroerende zaak moet er sprake zijn van een bestaande vordering die  betrekking heeft  op het aangenomen werk én dient de aannemer als houder van de onroerende zaak de feitelijke macht daarover uit te oefenen.

Het moet voor de schuldenaar en derden/schuldeisers  voldoende duidelijk zijn dat de  aannemer de feitelijke macht uitoefent over de betreffende  onroerende zaak. Aanwijzingen daarvoor kunnen zijn het door de aannemer verrichten van de overeengekomen bouwwerkzaamheden en de aanwezigheid van (bouw)materieel, zoals een ketenpark.

Het effect van de feitelijke machtsuitoefening door de aannemer is dat pas na diens ontruiming de eigenaar de onroerende zaak in gebruik kan nemen nadat de aannemer zijn vordering is voldaan.

Maar wat nu als ook derden vorderingen op de opdrachtgever blijken te hebben? Op grond van artikel 3:291 BW kan de aannemer onder zekere voorwaarden het retentierecht  ook uitoefenen tegen derden.

Er is wel enig verschil in positie van de aannemer in de uitoefening van het retentierecht tegenover derden met een jonger, en tegenover derden met een ouder recht.  Zo geldt voor de aannemer ten aanzien van derden met een ouder recht  (dus bijvoorbeeld met een anterieure geldvordering)  het vereiste van strikte connexiteit tussen de vordering en de onroerende zaak. Dat gaat bij raamovereenkomsten dus nog wel eens mis. De aannemer mag voorts geen twijfel hebben gehad over de bevoegdheid van de opdrachtgever om de aannemingsovereenkomst aan te gaan, anders gaat de vordering van de derde met een ouder recht dus voor.

Voor derden met een jonger recht  moet aan het kenbaarheidsvereiste zijn voldaan: het moet voor de derde  steeds voldoende duidelijk zijn dat de aannemer de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaak.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Frank Eradus, advocaat/partner team Vastgoed, Overheid & Notariaat.

Bij de verlening van een omgevingsvergunning voor het verbouwen, slopen of verplaatsen van een monument, kan het Bouwbesluit 2012 een belangrijke rol spelen. Dit vereist in het bijzonder aandacht, als het bevoegd gezag aan de vergunningverlening bepaalde specifieke voorwaarden wil verbinden. Het stellen van dergelijke voorwaarden is niet bijzonder. Het bevoegd gezag zal immers de monumentale waarde van het bouwwerk willen behouden. Dit maakt dat een vergunning voor het wijzigen van een monument doorgaans is voorzien van (strenge) voorwaarden.

Bouwbesluit 2012

In het Bouwbesluit 2012 (hierna: bouwbesluit) wordt onderscheid gemaakt tussen nieuwbouw en verbouw. Er is sprake van verbouw bij gehele of gedeeltelijke vernieuwing, verandering of vergroting van een bouwwerk. Aan verbouw stelt het bouwbesluit dezelfde eisen als aan een nieuw te bouwen bouwwerk, tenzij daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken.

De bepalingen van het bouwbesluit zijn ook van toepassing bij de wijziging van een monumentaal bouwwerk. Het bevoegd gezag wordt geconfronteerd met de vraag hoe de voorschriften van het bouwbesluit zich verhouden tot de eisen die het bevoegd gezag zal willen stellen aan de wijziging van het monument.

Bij verbouw van een monument

In bepaalde gevallen heeft de toepassing van de voorschriften van het bouwbesluit op de verbouw van een monument onwenselijke gevolgen. Zo kunnen monumentale waarden verloren gaan vanwege specifieke eisen – bijvoorbeeld in het kader van de veiligheid – die het bouwbesluit aan de verbouw verbindt.

Om te voorkomen dat monumentale waarden in het gedrang komen, is artikel 1.13 in het bouwbesluit opgenomen. Dit artikel bepaalt dat met voorwaarden – verbonden aan de vergunning voor de verbouw van een monument – kan worden afgeweken van de voorschriften in het bouwbesluit. De voorwaarden die het bevoegd gezag aan de vergunning voor de verbouw van het monument verbindt, komen als het ware in de plaats van bepalingen van het bouwbesluit.

In het Praktijkboek Bouwbesluit 2012 wordt het concrete voorbeeld gegeven van een trap in een monumentale woning, die in strijd met een inhoudelijk voorschrift van het bouwbesluit is gesitueerd. Vanwege het belang van het behoud van de monumentale waarden van het bouwwerk, kan bij de vergunning voor de verbouw van het monument worden voorgeschreven dat de trap niet mag voldoen aan van de betreffende voorschriften van het bouwbesluit.

Het moet gaan om verbouw

Een belangrijk punt van aandacht ten aanzien van artikel 1.13 is dat het moet gaan om verbouw. Nu zal de wijziging van een monument in het overgrote deel van de gevallen ook aan te merken zijn als verbouw (en niet van nieuwbouw). Echter, er zijn ook gevallen denkbaar dat alleen de voorschriften voor nieuwbouw van toepassing zijn. Bijvoorbeeld in geval van volledige sloop (inclusief de fundering) en vervolgens herbouw. Denkbaar is dat bij deze herbouw op aanwijzing van het bevoegd gezag bepaalde specifieke monumentale waarden terug moeten komen. Het bevoegd gezag zal zich in dit uitzonderlijke geval gebonden zien aan de voorschriften van het bouwbesluit.

Besluit

De uitzonderingsbepaling waarmee de voorwaarden aan de omgevingsvergunning voor de wijziging van een monument in de plaats kunnen treden van de voorschriften van het bouwbesluit, geeft het bevoegd gezag goed gereedschap om de monumentale waarden van een bouwwerk te beschermen. Vanuit de monumentenzorg een goede bepaling, maar het is en blijft maatwerk!

Vragen over monumenten? Neem gerust contact met ons op of bezoek de website Monument & Recht. Wij helpen u graag verder!

Vincent Stavleu, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

 

Per van der Kooi schreef een column in Beton Centraal, het nieuwe magazine van Betonhuis. Betonhuis is het kennis-, informatie- en innovatiecentrum van de Nederlandse betonsector.

In het artikel gaat hij in op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en op de geldigheid van aansprakelijkheidsbeperkingen.

Bottomline: de aansprakelijkheid is (toch) niet steeds beperkt…

Wilt u de column lezen, klik dan hier.

Stelt u zich eens voor: uw bedrijfspand midden in de binnenstad voldoet eigenlijk al lang niet meer en u moet uitbreiden. De plannen voor de bouw van de nieuwe bedrijfshal zijn gereed. Voor de koop- aannemingsovereenkomst met de aannemer worden de laatste puntjes op de ‘i’ gezet. Er is lang en stevig onderhandeld en er is op veel punten inmiddels overeenstemming bereikt. Maar u bent er nog steeds niet helemaal uit met de aannemer.

De laatste tijd ziet u echter uw orderportefeuille drastisch teruglopen en de bank stelt inmiddels kritische vragen. De financiering van uw plannen staat zelfs ter discussie.

De aannemer heeft intussen enorm zijn best gedaan om het bestek en de tekeningen op tijd klaar te hebben. Hij vraagt u wanneer de bouw kan beginnen. We komen er toch wel uit?

De aannemer wil dus graag door, maar u kunt eigenlijk niet meer verder en u ziet zich zelfs genoodzaakt de onderhandelingen af te breken. Een dikke streep door al uw mooie plannen.

De aannemer is boos en laat het er niet bij zitten en wil door met onderhandelen. Maar u kunt geen kant meer op…

WAT NU?

Bent u verplicht om door te onderhandelen? Kunt u aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de aannemer lijdt door het afbreken van de onderhandelingen? Uit vele uitspraken van rechters blijkt dat doorslaggevend is in welke fase de onderhandelingen zich bevinden, maar dat is lang niet altijd gemakkelijk vast te stellen. De praktijk is weerbarstig en biedt vaak weinig houvast voor een eenduidig antwoord op uw vragen. De onderhandelingen met uw aannemer zijn nauwelijks schriftelijk vastgelegd en het ging vaak alle kanten op. Het is onduidelijk in welke fase de onderhandelingen zich precies bevinden.

DRIEFASENLEER

Bij onderhandelingen worden in de literatuur en rechtspraak doorgaans drie fasen onderscheiden, de zogenaamde ‘driefasenleer’. Tijdens de eerste, verkennende fase van de onderhandelingen mag u de onderhandelingen staken zonder juridische of financiële gevolgen. Gedurende de tweede fase staat het u echter niet zonder meer vrij de onderhandelingen af te breken en loopt u het risico dat u de door de aannemer gemaakte kosten moet betalen: het zogenaamde negatieve contractsbelang moet dan worden vergoed. Afbreken van onderhandelingen tijdens de derde en laatste fase betekent dat u zowel de gemaakte kosten als de gederfde winst van de aannemer zult moeten voldoen, het zogenaamd positieve contractsbelang. Deze zogenaamde ‘driefasenleer` is doorgaans de juridische lat waarlangs uw situatie door de rechter zal worden beoordeeld.

Zoals u al weet, is het in de praktijk niet heel gemakkelijk te bepalen in welke (precontractuele) fase u zich bevindt op het moment van afbreken daarvan.

GERECHTVAARDIGD VERTROUWEN

De Hoge Raad heeft al in 2005 in afwijking van de hiervoor genoemde driefasenleer bepaald, dat ieder van de onderhandelende partijen in beginsel vrij is om de onderhandelingen af te breken, tenzij dat onaanvaardbaar zou zijn op grond van het bij de aannemer door u gewekte ‘gerechtvaardigde vertrouwen’dat de aannemingsovereenkomst zou worden gesloten of dat in verband met de andere omstandigheden van het geval afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn. Partijen moeten daarbij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.

BEOORDELING

Voor de beoordeling van uw situatie zal onder meer rekening worden gehouden met de wijze waarop u de onderhandelingen afbreekt en u tot het ontstaan van het vertrouwen bij de aannemer heeft bijgedragen. Daarnaast zal dus moeten worden beoordeeld of u voldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van uw aannemer. Voorts is van belang of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene, gewijzigde omstandigheden hebben voorgedaan, zoals uw almaar teruglopende orderportefeuille.

Het komt er kort gezegd op neer of u,tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen en ondanks de voor u gewijzigde omstandigheden, het ‘gerechtvaardigde vertrouwen` bij de aannemer heeft opgewekt dat de overeenkomst tot stand zou komen.

Of daarvan sprake is, laat zich echter niet eenvoudig vaststellen en zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Maar aan zo’n vage maatstaf heeft u nu niets. Wel is u inmiddels duidelijk dat u het risico loopt de aannemer schadeloos te moeten stellen. U bent al aansprakelijk gesteld…

INTENTIEOVEREENKOMST (LETTER OF INTENT)

Hoe had u dat kunnen voorkomen? Door het vooraf maken van goede afspraken over de wijze waarop u met een partij in onderhandeling wilt gaan en de gevolgen daarvan goed vast te leggen.

Een heldere intentieovereenkomst is daarvoor hét geëigende middel. In zo’n overeenkomst legt u de intentie vast om een bepaald doel te bereiken, in uw geval het realiseren van een nieuw bedrijfspand. U kunt in de overeenkomst ook vastleggen onder welke voorwaarden of voorbehouden u de onderhandelingen of de definitieve overeenkomst wilt aangaan.

Denk daarbij aan een voorbehoud van financiering of bijvoorbeeld de goedkeuring van uw aandeelhouders en stel als voorwaarde dat afspraken altijd schriftelijk moeten worden vastgelegd. Het is natuurlijk wel belangrijk dat u zich ook steeds aan de intentieovereenkomst houdt.

Een intentieovereenkomst leent zich vooral heel goed om de (financiële) gevolgen van het eventueel afbreken van onderhandelingen, als aan bepaalde voorbehouden of voorwaarden niet wordt voldaan, helder af te spreken.

Dat had u en de aannemer veel ellende kunnen besparen. Eigenlijk heel simpel.

 

Frank Eradus, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

Voorkom belangenverstrengeling

Om de integriteit bij aanbestedingen te waarborgen is het essentieel dat de scheiding van belangen voldoende wordt gewaarborgd. Aanbestedende diensten zijn nogal eens terughoudend bij het inschakelen van de markt of het houden van marktconsultaties. Met name aan de voorkant van aanbestedingsprocedures ligt het risico van ontoelaatbare belangenverstrengeling op de loer. De vraag is hoe ontoelaatbare belangenverstrengeling kan worden vermeden en de bij de markt aanwezige, voor het project relevante benodigde kennis, toch kan worden benut zonder dat dit tot uitsluiting van deelname van potentiële gegadigden hoeft te leiden.

Kennis markt

Bij complexe opgaven is er bij aanbestedende diensten nogal eens behoefte om de specifieke kennis of vaardigheden van marktpartijen in te zetten om te komen tot de juiste vraag met bijbehorende vraagspecificaties. Betrokkenheid van marktpartijen bij de voorbereiding kan echter leiden tot ontoelaatbare belangenverstrengeling door voorkennis ten opzichte van de concurrentie. Ook het inzetten van marktpartijen om de inschrijvingen te beoordelen kan leiden tot concurrentievervalsing, waardoor een aanbesteding kan mislukken.

Uitsluiten niet zomaar

Een voorbeeld. Een partij wordt gevraagd om bij het opstellen van een vraagspecificatie de aanbestedende dienst te adviseren. Deze partij heeft als potentiële gegadigde aangegeven ook te willen meedingen naar de opdracht. Mag dat bedrijf nu worden uitgesloten van deelname aan de betreffende aanbestedingsprocedure? Met het Fabricom-arrest heeft het Hof van Justitie EU (C-21/03, 3 maart 2005) bepaald dat het categorisch uitsluiten van dergelijke partijen niet is toegestaan wanneer de deelname geen gevaar voor de mededinging tussen de inschrijvers meebrengt. Men moet steeds in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat de opgedane (voor)kennis en ervaring in de concrete situatie niet leidt tot concurrentievervalsing. Slaagt men daar in, dan is uitsluiting niet toegestaan.

Een andere situatie. Een persoon/bedrijf dat belast is geweest met onderzoek, proeven, de studie of de ontwikkeling van werken, leveringen of diensten, mag niet worden uitgesloten van mededinging naar een dergelijke overheidsopdracht, zonder dat hem de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane kennis/ervaring de mededinging niet kan vervalsen. Zo heeft het Gerechtshof ‘s-Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0036, 13 december 2007) bepaald dat een aanbestedende dienst de door een bedrijf opgedane voorkennis, die ook voor de andere gegadigden relevant was, aan alle geïnteresseerden kenbaar diende te maken om concurrentievervalsing zoveel mogelijk tegen te gaan.

Neem maatregelen

Het bedrijf kan als gegadigde inschrijven, maar dient wel tijdig de nodige maatregelen te hebben genomen. Zo dienen medewerkers die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding te worden afgeschermd door een op de specifieke situatie gericht belangenbeschermingsplan. De kennis van de betreffende medewerkers mag dus niet beschikbaar zijn voor de gegadigde zelf.

Ook het houden van marktconsultaties, waarbij marktpartijen vrijblijvend de mogelijkheid wordt geboden om mee te denken over de mogelijke scope of over ideeën voor oplossingsrichtingen van projecten, hoeft niet te leiden tot ontoelaatbare belangenverstrengeling mits de integriteit door een heldere scheiding van belangen wordt gewaarborgd.

Conclusie: uitsluiting is te voorkomen

Uit het voorgaande blijkt dat het inzetten van marktpartijen bij de voorbereiding van de aanbesteding mogelijk is zonder dat dit tot uitsluiting hoeft te leiden. Voorwaarde is steeds dat ontoelaatbare belangenverstrengeling en voorkennis dienen te worden voorkomen door het vooraf nemen en kenbaar maken van de juiste maatregelen bij de inrichting van de aanbestedingsprocedure.

Frank Eradus, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat