Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Partijdigheid is een bijzondere kernwaarde waarmee de advocatuur zich onderscheidt van andere togadragers. Het gerechtvaardigde belang van de cliënt staat voorop bij de wijze waarop een advocaat de zaak behandelt. Partijdigheid is de kernwaarde die in het tweede deel van de zesdelige blogserie over kernwaarden centraal staat.

Een advocaat is een partijdige belangenbehartiger, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een notaris of een accountant. Partijdige belangenbehartiging betekent dat de advocaat het partijbelang van zijn cliënt naar zijn beste vermogen tot uitdrukking moet brengen in een zaak en dat hij van niemand anders opdrachten mag ontvangen dan van zijn cliënt (zie gedragsregel 2 lid 2).

Partijbelang staat voorop

De advocaat is verplicht tegenover de cliënt te handelen met de zorgvuldigheid die van een goed opdrachtnemer verwacht mag worden (zie art. 7:401 BW).

De cliënt is immers de persoon die de advocaat om hulp heeft verzocht, degene die de opdracht heeft verleend. Partijdige belangenbehartiging moet worden gezien in de context van de fundamentele rechten op verdediging en op toegang tot het recht. Deze rechten kunnen vaak niet goed worden uitgeoefend zonder deskundige, partijdige bijstand van een advocaat. Partijdigheid draagt bij aan een evenwichtige waarheidsvinding door de rechter.

Vanwege die partijdigheid heeft een advocaat (in overleg met zijn cliënt) een ruime beleidsvrijheid bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. Daarop bestaan wel een aantal uitzonderingen.

Gerechtvaardigde belang cliënt vs. belang derde(n)

De opdracht tot partijdigheid is beperkt tot de gerechtvaardigde belangen van de cliënt. Oftewel: het belang van de cliënt staat voorop, maar er mag niet onder alle omstandigheden lichtzinnig aan de belangen van derden voorbij worden gegaan. Een advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of de gebruikte middelen in het voordeel van zijn cliënt, opwegen tegen het nadeel dat de wederpartij wordt toegebracht. Dat is alleen anders wanneer de middelen ongeoorloofd zijn of geen noemenswaardig voordeel hebben voor de eigen cliënt, terwijl deze onevenredig nadeel toebrengen aan de wederpartij.

Equality of arms

Zo mag de advocaat de wederpartij bijvoorbeeld niet rauwelijks dagvaarden (zie gedragsregel 6). Van een behoorlijk advocaat mag worden verwacht dat hij de wederpartij van zijn cliënt niet rauwelijks dagvaardt, maar dat hij deze vooraf informeert en in de gelegenheid stelt om vrijwillig aan de vordering van de cliënt te voldoen, dan wel een regeling in der minne te treffen. Een voorbeeld waarbij de advocaat op de juiste wijze te werk was gegaan is hof van discipline 5 februari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:29.

Een ander voorbeeld over het rekening houden met de belangen van derden volgt uit hof van discipline 24 september 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:184. De advocaat in die kwestie heeft belang van de wederpartij geschaad door onverwachts een contrarapportage in te brengen bij een onderhandelingsbijeenkomst. Partijen hadden afgesproken te onderhandelen aan de hand van een bij partijen vooraf bekend deskundigenrapport. De advocaat had ten minste vooraf uitdrukkelijk een voorbehoud moeten maken toen duidelijk werd dat zijn cliënt het niet eens was met de inhoud van het deskundigenrapport. Het handelen van de advocaat brengt een forse informatieachterstand en substantiële ongelijkwaardigheid van de wederpartij ten opzichte van zijn cliënt mee. Dit handelen leverde die advocaat een waarschuwing op.

Onnodig grievend uitlaten

Ook al is de advocaat partijdig en komt hij op voor de belangen van zijn cliënt, het is niet toegestaan om onnodige grievende opmerkingen te maken over de wederpartij (zie gedragsregel 7). Zo mogen zware beschuldigingen niet als vaststaande (strafbare) feiten worden gepresenteerd. De advocaat moet zich er van tevoren van vergewissen of voldoende grond bestaat voor het uitten van zware beschuldigingen zoals valsheid in geschrifte, diefstal en/of verduistering. Als er bijvoorbeeld alleen aangifte is gedaan van een strafbaar feit, mag niet worden gesteld dat degene tegen wie de aangifte is gedaan het strafbare feit ook heeft gepleegd. Vergelijk bijvoorbeeld hof van discipline 18 oktober 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:190.

Lees hier ook mijn eerdere blog over (onnodige) grievende opmerkingen.

Geen onjuiste informatie verstrekken

Een advocaat mag verder geen informatie verstrekken, waarvan hij weet of behoort te weten dat deze onjuist is (zie gedragsregel 8). Hetzelfde geldt voor het achterhouden van essentiële informatie die nodig is voor een goede oordeelsvorming van de rechter. De advocaat mag daarbij in het algemeen wel afgaan op het door de cliënt verstrekte feitenmateriaal. Als de advocaat het niet vertrouwt, zal hij de ontvangen stukken moeten verifiëren op juistheid. Vergelijk bijvoorbeeld raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 25 maart 2019, ECLI:NL:TADRARL:2019:48.

Vragen?

Heb je een vraag over het toepassen van een bepaalde kernwaarde? Of loop je tegen een situatie aan waarin meerdere kernwaarden met elkaar botsen? Neem voor advies gerust contact op met Vera Balvers, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Deze blog is deel 2 in de zesdelige blogserie “Kernwaarden advocatuur”.

Lees ook deel 1: Back to basics: kernwaarden advocatuur

 

 

 

Voor een goede vervulling van zijn taken is het nodig dat een advocaat aan een aantal essentiële voorwaarden voldoet: de kernwaarden van de advocatuur. De kernwaarden zijn onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Deze kernwaarden dienen als een toetsingskader voor de beroepsuitoefening en de beroepsregulering. Ondanks de verscheidenheid binnen de advocatuur vormen deze kernwaarden de professionele standaard, richtlijnen bij het optreden van een advocaat en ook een toetssteen voor de tuchtrechter. Oftewel de gemeenschappelijke basis voor de beroepsuitoefening voor alle advocaten. In deze blog ga ik back to basics en licht ik de vijf kernwaarden toe.

De kernwaarden zijn sinds 1 januari 2015 vastgelegd in artikel 10a van de Advocatenwet. De overkoepelende opdracht aan advocaten volgt uit lid 1 van dit artikel: “In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt.” De kernwaarden liggen verder ten grondslag aan de vereisten die worden gesteld aan de beroepsopleiding en de permanente opleiding. Het is dus belangrijk om de kernwaarden goed te kennen. De kernwaarden moeten door een advocaat namelijk onder vrijwel alle omstandigheden in acht worden genomen.

Onafhankelijkheid

De eerste kernwaarde is onafhankelijkheid. Een advocaat wordt geacht onafhankelijk te zijn ten opzichte van zijn cliënt, derden en de te behandelen zaak. Onder derden worden bijvoorbeeld ook verstaan de overheid en de rechter. Een advocaat moet de zaak onbevangen en onbevooroordeeld met kennis van zaken benaderen. Bij het behandelen van een zaak mogen persoonlijke belangen geen rol spelen. Een rechtszoekende heeft het meeste baat bij bijstand van een advocaat als deze voldoende afstand tot de zaak houdt. Afstand tot de zaak komt onmiskenbaar in het gedrang als de advocaat ook de belangen van een andere, nauw bij de zaak betrokken partij zou behartigen, of wanneer hij zelf een persoonlijk voordeel bij een bepaalde afloop van de zaak heeft of krijgt. Anderen, zoals de rechter, moeten erop kunnen vertrouwen dat de advocaat het algemeen belang bij een goede rechtsbedeling niet ondergeschikt maakt aan de wensen van zijn cliënt.

Tot de taak van de advocaat behoort ook om zijn cliënt te wijzen op gerechtvaardigde belangen van de wederpartij of derden. Ook om die reden is vereist dat de advocaat voldoende afstand dient te bewaren, zowel ten aanzien van zijn cliënt als andere betrokken partijen. Zijn onafhankelijkheid geeft de advocaat de ruimte om in zijn optreden zekere grenzen in acht te nemen. Zo mag hij geen misbruik maken van zijn bijzondere positie en mag hij de aan hem, ten behoeve van zijn cliënt, toekomende privileges slechts toepassen voor het doel waarvoor deze aan hem als advocaat zijn toegekend.

Tot slot impliceert de kernwaarde onafhankelijk ook dat de belangen van werkgevers van advocaten, alsmede de belangen die voortvloeien uit gezagsstructuren of samenwerkingsverbanden waarbij de advocaat is betrokken, het optreden als advocaat niet mogen beïnvloeden.

Partijdigheid

Een advocaat is een partijdige belangenbehartiger. Partijdige belangenbehartiging betekent dat de advocaat het partijbelang van zijn cliënt naar zijn beste vermogen tot uitdrukking moet brengen in een zaak en dat hij van niemand anders opdrachten mag ontvangen dan van zijn cliënt (zie ook gedragsregel 2 lid 2). De cliënt is immers de persoon die de advocaat om hulp heeft verzocht. Partijdige belangenbehartiging is een noodzakelijk element voor een goede rechtsbedeling in een procedure waarbij meerdere partijen in rechte tegenover elkaar staan en draagt bij aan een evenwichtige waarheidsvinding door de rechter.

Dat de advocaat uitsluitend instructies ontvangt van zijn cliënt gaat niet zo ver dat hij zonder meer gehouden is om alles te doen dat hem wordt opgedragen. De advocaat behoort zich, gelet op het vereiste van onafhankelijkheid, niet met zijn cliënt te vereenzelvigen. Aan de andere kant mag een advocaat niet tegelijkertijd voor meer dan één partij optreden in een zaak waarin deze partijen een tegengesteld belang hebben. Het optreden tegen een voormalige of bestaande cliënt is ook niet toegestaan (zie gedragsregel 15).

Vanwege de partijdigheid heeft de advocaat (in lijn en overleg met wat zijn cliënt wil) een ruime beleidsvrijheid voor het behartigen van de belangen van zijn cliënt. De beperkingen zijn erin gelegen dat de advocaat zich niet onnodig grievend uitlaat over de wederpartij (zie gedragsregel 7), geen feiten mag stellen waarvan hij weet dat ze niet waar zijn of dat redelijkerwijs kan weten (zie gedragsregel 8) en de belangen van de wederpartij niet onnodig schaadt zonder redelijk doel (zie gedragsregel 6).

Deskundigheid

Aan advocaten zijn bij wet exclusieve bevoegdheden en privileges toegekend bij het optreden in bepaalde zaken, zodat het alleen al om die reden belangrijk is ervoor te waken dat de advocaat over voldoende deskundigheid beschikt. De juridische deskundigheid van de advocaat staat daarbij voorop.

Na de beëdiging is een advocaat verplicht de beroepsopleiding advocaten te volgen (afdeling 3.2 Voda). Na het afronden van de beroepsopleiding moet een advocaat zijn professionele kennis en kunde onderhouden door jaarlijks minimaal 20 opleidingspunten te behalen (artikel 4.3 en 4.4 Voda). Voor cassatieadvocaten gelden nog aanvullende vakbekwaamheidseisen (afdeling 4.2 Voda).

De kernwaarde deskundigheid brengt daarnaast mee dat de advocaat zich moet onthouden van de verlening van rechtsbijstand op rechtsgebieden waarvan hij geen of onvoldoende (specialistische) kennis draagt. Zonder voldoende kennis worden de belangen van een cliënt immers niet naar beste weten behartigd.

Integriteit

Een advocaat oefent zijn beroep op een integere wijze uit, dit is misschien wel de belangrijkste kernwaarde. Het betrachten van integriteit brengt mee dat de advocaat boven de zaak moet staan, moet waken tegen belangenverstrengelingen en zich maatschappelijk moet kunnen verantwoorden voor zijn keuzes. Een integere advocaat handelt niet in strijd met de regels van “fair play”. Het stiekem opnemen van gesprekken is bijvoorbeeld niet toegestaan en de advocaat speelt altijd open kaart over de hoedanigheid waarin hij optreedt (zie gedragsregel 9).

De samenleving als geheel moet kunnen vertrouwen op de rechtsorde, waarin de advocaat één van de hoofdrolspelers is. Dit betekent ook dat de advocaat financieel integer moet zijn. Zo moet de advocaat op een inzichtelijke en integere wijze de derdenrekening gebruiken. Voorts moet de advocaat waakzaam zijn tegen betalingen met uit criminele activiteiten verkregen gelden en moet hij ongebruikelijke transacties overeenkomstig de wet melden. Samengevat betekent dit dat de integriteit van de advocaat een essentieel onderdeel vormt van de rechtsorde.

Vertrouwelijkheid

Een advocaat gaat vertrouwelijk om met de behandeling van de zaak van zijn cliënt. Een rechtzoekende moet ervan kunnen uitgaan dat hij zijn zaak in volstrekte vertrouwelijkheid kan bespreken met zijn advocaat. Alleen wanneer deze vertrouwelijkheid geheel is verzekerd kunnen alle risico’s en mogelijkheden in een zaak naar behoren worden geïnventariseerd en gewogen in relatie tot het recht en kunnen verantwoorde beslissingen worden genomen over de aanpak van een zaak. Op advocaten rust daarom een wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 11a Advocatenwet en zie ook gedragsregel 3). De geheimhoudingsplicht strekt zich ook uit over de medewerkers en het personeel van de advocaat, en andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.

De professionele geheimhoudingsplicht strekt zich uit over alles waarvan de advocaat uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt. Een advocaat die als privépersoon getuige is van een ongeval, heeft wat dat ongeluk betreft bijvoorbeeld geen geheimhoudingsplicht.

Na beëindiging van de beroepsuitoefening of de opdracht van een cliënt blijft de geheimhoudingsplicht bestaan. Ook in het geval de cliënt komt te overlijden mag de advocaat geen vertrouwelijke informatie over deze cliënt aan derden verstrekken. De geheimhoudingsplicht blijft dan dus bestaan.

Vragen?

Heb je een vraag over het toepassen van een bepaalde kernwaarde? Of loop je tegen een situatie aan waarin meerdere kernwaarden met elkaar botsen? Neem voor advies gerust contact op met Vera Balvers, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Deze blog is deel 1 in de zesdelige blogserie “Kernwaarden advocatuur”.

Lees ook deel 2: Partijdigheid

Ruim zeven jaar lang een bedrag van een cliënte van ruim € 12.000,- parkeren op de derdengeldenrekening van een advocatenkantoor, klinkt onverstandig? Dat is het ook, aldus de raad van discipline Arnhem-Leeuwarden in twee recente uitspraken op basis van een dekenbezwaar (ECLI:NL:TADRARL:2020:243 en ECLI:NL:TADRARL:2020:244). De zaak kwam aan het rollen toen de twee compagnons van het betreffende advocatenkantoor hun samenwerking beëindigden en op enig moment discussie ontstond wat er met de derdengeldenrekening moest gebeuren. In deze blog licht ik de twee uitspraken toe en leg ik uit waarvoor de derdengeldenrekening wel moet worden gebruikt.   

Parkeren geldbedrag op derdengeldenrekening

Twee advocaten, mr. X en Y, hebben van 2011 tot en met 2018 samen een advocatenpraktijk en een daarbij horende gezamenlijke derdengeldenrekening.

Medio 2013 heeft mr. X een huurgarantieovereenkomst ondertekend als gevolg waarvan een bedrag van € 12.160,50 op de derdengeldenrekening werd gestort. Deze garantie hing samen met een huurovereenkomst tussen zijn toenmalige cliënte (verhuurder) en een relatie van mr. X (huurder) waarin was bepaald dat:

“(…) Op grond van artikel 6 in deze huurovereenkomst heeft [O B.V] de verplichting op zich genomen om ten behoeve van verhuurder (…) een bankgarantie ter hoogte van een totaalbedrag van € 12.160,50 te stellen bij aangaan van de huurovereenkomst, doch meer specifiek per 1 juni a.s.

Om huurder moverende redenen heeft zij evenwel eind mei 2013 aan verhuurder aangegeven de voorkeur te geven aan het stellen van een bankgarantie door middel van het beschikbaar stellen van een aan voornoemde bankgarantie gelijkwaardig bedrag van € 12.160,50 op een Stichting Derdengeldenrekening van de advocaat van verhuurder, te weten [de Stichting].

Namens voornoemde Stichting verklaart [verweerder], als bestuurslid aan de Stichting verbonden, dat de Stichting aan verhuurder (…) zal vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst (…) tussentijds zal worden beëindigd (…), zulks evenwel tot een maximum bedrag van € 12.160,50 (…).”

Na het beëindigen van de advocatenpraktijk tussen mr. X en mr. Y, wil mr. Y in 2019 graag de derdengeldenrekening opheffen. Probleem is dat daarop nog de huurgarantie van ruim € 12.000,- staat. Mr. Y stelt niet te weten onder welke condities het geld daar maar blijft staan. Mr. X geeft aan dat hij al vaker aan mr. Y heeft uitgelegd/toegelicht waarop het geld betrekking heeft.

Voor mr. Y is het niet genoeg, hij wil niet langer verantwoordelijkheid nemen voor het geparkeerde bedrag op de derdengeldenrekening. Mr. Y dient hierover een klacht in tegen mr. X bij de deken. Deze klacht is vervolgens doorgeleid aan de raad van discipline.

Nog voordat de raad van discipline de zaak behandelt, vindt een bemiddelingsgesprek tussen mr. X en Y plaats onder leiding van de plaatsvervangend deken. Het bedrag op de derdengeldenrekening wordt door mr. X overgeboekt naar de betreffende verhuurder. Mr. Y trekt zijn klacht tegen mr. X in.

Helaas voor beide advocaten dient de deken vervolgens een zelfstandig dekenbezwaar in tegen mr. X én Y op grond van artikel 46f Advocatenwet.

Doel van de derdengeldenrekening

Afdeling 6.5 van de Verordening op de advocatuur (“Voda”) – derdengelden – strekt ertoe advocaten regels te geven over derdengelden en de inrichting van de derdengeldenrekening. Een advocaat die bestuurder is van een stichting derdengelden is gehouden de bepalingen van deze afdeling na te leven (artikel 6.23 lid 1 Voda) en verleent geen medewerking aan handelingen die daarmee strijdig zijn (artikel 6.23 lid 2 Voda).

Het doel van de regeling is onder meer om te voorkomen dat een derdengeldenrekening voor andere doeleinden wordt gebruikt dan waarvoor zij in het leven is geroepen, namelijk voor het beheer van derdengelden (artikel 6.22 lid 3 Voda). De strekking van de regeling is om te voorkomen dat de advocaat met die rekening betrokken raakt bij criminele handelingen en/of dat hij daarmee zal ‘bankieren’ en/of dat hij derdengelden zonder noodzaak op de bankrekening van de stichting derdengelden parkeert. Uitgangspunt is dan ook dat een advocaat derdengelden zo snel als mogelijk naar de rechthebbende overmaakt (artikel 6.19 lid 2 Voda). Misbruik van de derdengeldenrekening moet worden voorkomen.

Naar het oordeel van de raad heeft mr. X in strijd met het doel en de strekking van voornoemde bepalingen in de Voda gehandeld door medio 2013 toestemming aan zijn cliënt en diens huurder te geven om een borgsom van € 12.160,50 op de derdengeldenrekening te storten als huurgarantie. Dat toen en gedurende de zeven jaren erna bovendien sprake is geweest van enige noodzaak voor verweerder om deze gelden op de derdengeldenrekening te parkeren, is gesteld noch gebleken.

Kernwaarden financiële integriteit en onafhankelijkheid geschonden

Volgens de raad van discipline heeft mr. X verder zijn onafhankelijkheid als bedoeld in artikel 10a lid 1 sub a Advocatenwet ten opzichte van zijn cliënt in gevaar gebracht. Deze kernwaarde wordt wel gezien als de belangrijkste kernwaarde van een advocaat. Daarbij is ook de financiële integriteit geschonden (art. 10a lid 1 sub d Advocatenwet). Mr. X (en daarmee ook mr. Y) is namelijk daadwerkelijk klem komen te zitten tussen de verhuurder en huurder nu gedurende 7 jaar geen instemming is verkregen om de gelden door te storten naar een andere rekening. Deze zorgelijke situatie had volgens de raad van discipline voorkomen moeten worden.

Mr. X heeft daarbovenop geen inzicht getoond in het foutieve van zijn handelen. Hem wordt dan ook de maatregel van een berisping opgelegd vanwege het misbruik van de derdengeldenrekening.

Mr. Y kom er iets milder vanaf met de maatregel van een waarschuwing. De raad van discipline vindt het tuchtrechtelijk verwijtbaar dat mr. Y de ontoelaatbare situatie jarenlang heeft toegestaan. Ook hem wordt aangerekend onvoldoende inzicht in zijn verantwoordelijkheid te hebben getoond. Dat het gunstig kan zijn om verantwoordelijkheid te nemen voor een gemaakte fout lees je in mijn eerdere blog.

Vragen over het gebruik van de derdengeldenrekening? Of een andere tuchtrechtelijke vraag? Neem contact op met Vera Balvers, advocaat Tucht- en Klachtrecht.

Beroepsfout gemaakt? Maak je dan niet schuldig aan struisvogelpolitiek. De tuchtrechter houdt bij het geven van een tuchtrechtelijk oordeel doorgaans rekening met de opstelling van de beroepsbeoefenaar na het maken van de fout en de proceshouding in een tuchtprocedure. Zo blijkt maar weer uit een recente uitspraak van de raad van discipline ‘s-Hertogenbosch (ECLI:NL:TADRSHE:2020:103).

De raad van discipline overwoog in de hiervoor genoemde uitspraak van 7 december 2020 in rechtsoverweging 7.3 dat verweerder alles in het werk had gesteld wat op het moment van het ontdekken van de beroepsfout van hem verwacht kon worden om de nadelige gevolgen voor klaagster te beperken. Daarin ziet de raad aanleiding om geen proceskostenveroordeling op te leggen:

“7.3    De raad ziet in de opstelling van verweerder in de aanloop naar en tijdens de tuchtrechtprocedure aanleiding om verweerder niet te veroordelen in de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Staat. Verweerder heeft, hoewel klaagster niet had voldaan aan zijn verzoek de door haar ontvangen beschikking aan hem te doen toekomen, direct toen bleek dat hij niet tijdig bezwaar had ingesteld tegen de beschikking van 6 mei 2019, de volle verantwoordelijkheid daarvoor op zich genomen en de schadeclaim bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar gemeld. Verweerder heeft alles in het werk gesteld wat op dat moment van hem verwacht kon worden om de nadelige gevolgen voor klaagster te beperken. Dat de verzekeraar van klager heeft geoordeeld dat er geen sprake was van gelden schade omdat het bezwaar geen kans van slagen zou hebben gehad, maakt dit niet anders.”

Ondanks dat verweerder in dit geval een bezwaartermijn ongebruikt had laten verstrijken en daarvoor een waarschuwing kreeg opgelegd, wordt hij dus niet veroordeeld in de proceskosten. Dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van verweerder geen schadevergoeding wilde uitkeren aan klaagster, betekent verder niet dat vervolgens op verweerder een verplichting rust om over te gaan tot betaling van eens schadevergoeding. Net als de verzekeraar was verweerder van oordeel dat een bezwaar geen kans van slagen zou hebben gehad en dat klaagster daarom door het niet instellen van bezwaar geen schade heeft geleden.

De wijze les die uit deze uitspraak kan worden getrokken, is dat wegkijken meestal niet zinvol is. Een beroepsbeoefenaar doet er bij het maken van een beroepsfout – of het vermoeden daarvan – verstandig aan dit onder ogen te zien en daarvoor verantwoordelijkheid te nemen. Dat kan in ieder geval een veroordeling in de proceskosten schelen.

Het contrast van het niet nemen van verantwoordelijkheid voor een gemaakte beroepsfout is goed te zien in bijvoorbeeld een uitspraak van dezelfde raad van discipline ‘s-Hertogenbosch van 31 augustus 2020 (ECLI:NL:TADRSHE:2020:62). Daar had verweerder klaagster in de waan gelaten een juridische procedure te hebben opgestart. Dat was dus niet zo. Naast een (gedeeltelijke) gegrondverklaring van de klacht veroordeelde de raad verweerder daar wel in de proceskosten. Als verweerder zijn fout had onderkend, had ook deze procedure wat betreft de proceskosten mogelijk een andere uitkomst gehad.

Heeft u een beroepsfout gemaakt en wilt u weten welke stappen u het beste kunt zetten? Neem gerust contact op voor overleg met Vera Balvers, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Een advocaat is volgens het hof van discipline ernstig tekort geschoten in de behartiging van de belangen van haar cliënt. In een periode van vijf (!) jaar heeft de advocaat niet, dan wel nauwelijks, met haar cliënt gecommuniceerd en geen aanvang gemaakt met een toegezegd verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht (zie hof van discipline 2 november 2020, ECLI:NL:TAGVD:2020:217 en daaraan voorafgaand raad van discipline 4 mei 2020, ECLI:NL:TADRAMS:2020:108). Door de zaak op z’n beloop te laten en geen regie te voeren heeft de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Het gevolg? Een berisping. In deze blog leg ik aan de hand van deze uitspraak uit welke maatstaf de tuchtrechter hanteert bij het beoordelen van de kwaliteit van de dienstverlening van een advocaat.

De casus

De advocaat staat sinds 2014 een cliënt bij in een aansprakelijkheidskwestie tegen het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Het ministerie zou tekort zijn geschoten bij de medische behandeling van de cliënt in detentie in 2011. De advocaat heeft het ministerie hiervoor namens haar cliënt aansprakelijk gesteld. Op 29 december 2014 heeft het ministerie de advocaat meegedeeld geen aanknopingspunten te zien voor erkenning van de aansprakelijkheid voor de schade.

In september 2016 schrijft de advocaat aan haar cliënt dat een onafhankelijk medisch onderzoek noodzakelijk is om in een procedure voldoende bewijs te kunnen leveren. De cliënt geeft al vrij snel aan hiermee in principe akkoord te gaan. Daarna blijft het echter stil.

De cliënt trekt een paar keer (schriftelijk) aan de bel bij zijn advocaat. Daarop geeft de advocaat in oktober per e-mail aan een verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht op te gaan stellen. Weer blijft het stil.

Pas halverwege januari 2017 ontvangt de cliënt weer een e-mail van de advocaat. Daarin schrijft zij het druk te hebben gehad en vraagt zij haar cliënt (nogmaals) om toestemming voor het opstellen van het verzoekschrift. Dit tot onbegrip van de cliënt die aangeeft hiervoor maanden geleden al opdracht te hebben gegeven.

In plaats van het verzoekschrift op te stellen bestaan de werkzaamheden van de advocaat daarna alleen uit het sturen van een stuitingsbrief aan het ministerie in februari 2018.

Maatstaf kwaliteit dienstverlening

Hoe komt het hof van discipline op basis van dit feitencomplex tot het opleggen van de maatregel van berisping? Advocaten zijn op grond van artikel 46 Advocatenwet aan tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst elke voorgelegde klacht aan dit artikel, dat als volgt luidt:

“De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de raden van discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het hof van discipline.”

De open normen uit artikel 46 Advocatenwet worden grotendeels door de Gedragsregels voor advocaten 2018 ingevuld.

De tuchtrechter heeft onder meer tot taak om de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover geklaagd wordt. De advocaat heeft wel een zekere mate van vrijheid over de wijze waarop zij de zaak behandelt. Hetzelfde geldt voor de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van een zaak voor komt te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt. Het werk van een advocaat moet kort gezegd voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Er is dus een ondergrens. Maar waar ligt die grens precies?

Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Oftewel, zou een andere advocaat onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld hebben?

Binnen de advocatuur is overigens geen sprake van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden wat betreft de vaktechnische kwaliteit die een advocaat moet hebben.

Het hof van discipline toetst daarom of de advocaat heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Van een advocaat als professionele belangenbehartiger mag in ieder geval worden verwacht dat zij regie voert in de zaak die zij voor haar cliënte behandelt (zie hof van discipline 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:80).

Oordeel hof van discipline

Het hof van discipline is van oordeel dat de advocaat de belangen van de cliënt wel degelijk heeft geschaad. De advocaat heeft haar cliënt ten onrechte in de veronderstelling gelaten dat de zaak proactief en bekwaam werd behandeld, terwijl daarvan geen sprake was. Het hof van discipline verwijt de advocaat daarbij dat ze haar cliënt in onwetendheid heeft gelaten.

De advocaat heeft onvoldoende regie gevoerd door de zaak op zijn beloop te laten. De opstelling van de advocaat tijdens de tuchtprocedure geeft het hof van discipline verder de bevestiging dat de advocaat geen inzicht heeft in wat er van haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat wordt verwacht.

Verder oordeelt het hof van discipline op basis van de beschikbare stukken dat de advocaat onvoldoende met de cliënt heeft gecommuniceerd.

Het handelen van de advocaat is laakbaar. En ondanks een blanco tuchtrechtelijk verleden legt het hof van discipline haar de maatregel van berisping op. Belangrijk om, tot slot, aan te stippen is dat het hof van discipline bij het opleggen van deze maatregel rekening heeft gehouden dat de advocaat ook in hoger beroep met haar houding miskent dat cliënten afhankelijk zijn van haar rechtsbijstand en deskundigheid. Het niet hebben van inzicht in het eigen handelen wordt dus ook afgestraft.

Heb je een tuchtrechtelijk dilemma? Neem gerust contact op met Vera Balvers, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Het Hof van Discipline bekrachtigt het oordeel van de Raad van Discipline te ’s-Hertogenbosch en legt een advocaat een waarschuwing op voor het delen van vertrouwelijke informatie met de rechtsbijstandsverzekeraar van zijn cliënt en daarmee het schenden van de geheimhoudingsplicht (zie Hof van Discipline d.d. 21 augustus 2020, EC:I:NL:TAHVD:2020:141 en de voorafgaande uitspraak van de Raad van Discipline ’s-Hertogenbosch d.d. 27 januari 2020, ECLI:NL:TADRSHE:2020:4).

Dat geen vertrouwelijke informatie zonder toestemming van cliënt met de rechtsbijstandsverzekeraar mag worden gedeeld is vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld hier een eerdere uitspraak van het Hof van Discipline). Klager had de advocaat  in deze recente kwestie echter gemachtigd om gegevens te verstrekken aan de verzekeraar. Waarom desondanks  sprake was van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen bespreek ik in deze blog.

Casus: wat waren de feiten?

De betreffende advocaat is als netwerkadvocaat aangesloten bij een rechtsbijstandsverzekeraar. Op basis van de afspraken tussen het kantoor van de advocaat en de rechtsbijstandsverzekeraar ontvangt het kantoor een fixed fee voor de behandeling van zaken die door de verzekeraar worden uitbesteed.

Klager heeft een geschil gekregen met een Verenging van Eigenaars (“VvE”) en hij heeft de zaak gemeld bij zijn rechtsbijstandsverzekeraar. Klager is bij beschikking van de kantonrechter grotendeels in het gelijk gesteld. Echter gaf de VvE volgens klager onvoldoende uitvoering aan de betreffende beschikking. Klager wenste daarom vervolgstappen. Vanaf dat moment heeft de verzekeraar aan de advocaat de opdracht verstrekt om klager bij te staan.

De verzekeraar heeft ten tijde van de opdrachtverlening aan klager gevraagd een machtiging in te vullen, want ‘zonder uw toestemming mag uw advocaat ons niet informeren over uw dossier. U moet daar schriftelijke toestemming voor geven.’ Klager heeft de machtiging ondertekend waarmee klager de advocaat toestemming verleende om ‘[de verzekeraar] te informeren over de inhoud van het hiervoor genoemde rechtshulpdossier.’

De advocaat heeft vervolgens aan klager de opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar bevestigd. De advocaat gaf aan eerst onderzoek te zullen doen naar de haalbaarheid en juiste aanpak van de zaak. De rechtsbijstandsverzekeraar had namelijk verzocht om eerst een inschatting van de proceskansen te maken. De advocaat gaf verder aan dat hij klager alleen bij kon staan op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar als hij op voorhand een redelijke kans op succes in een procedure aanwezig achtte.

De advocaat ontvangt daarna het dossier en heeft diverse malen (telefonisch) contact met klager over de aanpak van de zaak. De advocaat en klager werden het echter niet eens over de aanpak van de zaak. Tijdens een volgend telefoongesprek heeft klager zijn stem verheven, waarna de advocaat het gesprek beëindigde.

Naar aanleiding van het voorgaande besluit de advocaat klager niet langer bij te willen staan en constateert hij daarnaast dat bij klager onvoldoende vertrouwen in hem aanwezig is. In diezelfde mail merkt de advocaat nog op dat de door klager gewenste aanpak wat hem betreft geen kans reële van slagen heeft. Klager zal de verdere behandeling van de kwestie met de rechtsbijstandsverzekeraar moeten bespreken.

De mail is cc verstuurd aan de rechtsbijstandsverzekeraar. Naar aanleiding van deze mail van de advocaat is de rechtsbijstandsverzekeraar niet langer bereid klager rechtsbijstand te verlenen.

De klacht van klager ziet (onder meer) op het feit dat de advocaat zijn juridische standpunt over de verdere behandeling van de zaak aan de verzekeraar heeft gegeven.

Maatstaf: geheimhoudingsplicht advocaten

Bij de beoordeling van de klacht staat voorop dat een advocaat gehouden is in het belang van zijn cliënt te handelen. Binnen de advocaat-cliënt relatie geldt dat wat onderling wordt uitgewisseld in beginsel vertrouwelijk is. Voor de advocaat geldt dan ook de verplichting tot geheimhouding van die informatie.

In gedragsregel 3 is de vertrouwelijkheid geregeld. Gedragsregel 3 luidt voor zover relevant voor deze casus als volgt:

“Lid 1: De advocaat is op grond van de wet verplicht tot geheimhouding; zo dient de advocaat te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen.

(…)

Lid 3: In afwijking van het eerste lid staat het de advocaat vrij vertrouwelijk verkregen kennis naar buiten toe te gebruiken indien is voldaan aan elk van de volgende drie voorwaarden:

– voor zover een juiste uitvoering van de hem opgedragen taak dit rechtvaardigt;

– voor zover de cliënt daartegen desgevraagd geen bezwaar heeft; en

– voor zover dit in overeenstemming is met de goede beroepsuitoefening.

(…)

Lid 6: Bij het verstrekken van informatie aan derden over een zaak die bij hem in behandeling is of was, neemt de advocaat, behalve de belangen van de cliënt, tevens gerechtvaardigde andere belangen in acht. De advocaat verstrekt geen informatie zonder instemming van de cliënt.”

Gedragsregel 3 is een uitwerking van de wettelijke geheimhoudingsplicht van artikel 11a Advocatenwet:

“Lid 1: Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.

Lid 2: De geheimhoudingsplicht, bedoeld in het eerste lid, blijft voortbestaan na beëindiging van de beroepsuitoefening of de betrekking waarin de werkzaamheden zijn verricht.”

De geheimhoudingsplicht is een fundamenteel beginsel bij een juiste beroepsuitoefening. Uitzonderingen op de vertrouwelijkheid zijn denkbaar, maar moeten beperkt blijven tot uiterst klemmende situaties waarin van de advocaat, gezien de omstandigheden van het geval, niet gevergd kan worden dat hij zijn geheimhoudingsplicht handhaaft (zie bijvoorbeeld Hof van Discipline 4 februari 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:28).

Beoordeling Hof van Discipline

Het Hof van Discipline overweegt dat vast is komen te staan dat tussen de advocaat en klager verschil van inzicht bestaat over de aanpak van de zaak. Tijdens het telefoongesprek waarin dit duidelijk werd verhief klager zijn stem tegen de advocaat. In de afsluitende e-mail aan klager heeft de advocaat ook zijn inhoudelijke visie op de kwestie tussen klager en de VvE gegeven, alsmede een door hem voorgestelde aanpak. Het Hof van Discipline hecht er bij de beoordeling van de klacht belang aan dat de advocaat ermee bekend was dat klager het niet eens was met zijn visie en de voorgestelde aanpak.

In het bijzonder tegen die achtergrond is het Hof van Discipline van oordeel dat de advocaat niet zonder overleg met klager de e-mail ook aan de rechtsbijstandsverzekeraar had mogen zenden. In de e-mail staat immers vertrouwelijke informatie van de advocaat over de visie en voorgestelde aanpak betreffende de zaak, waarop de geheimhoudingsplicht van de advocaat van toepassing is.

De advocaat had nog aangevoerd dat hij de geprivilegieerde wel met de rechtsbijstandsverzekeraar mocht delen, aangezien klager hem daartoe had gemachtigd. Echter volgens het Hof van Discipline staat de machtiging niet aan haar oordeel in de weg. Er bestond namelijk, aldus het Hof van Discipline, geen verplichting voor de advocaat de rechtsbijstandsverzekeraar inhoudelijk te informeren.

Verder valt niet in te zien welk belang van klager gediend was bij de verzending van de betreffende mail aan de rechtsbijstandsverzekeraar. Het versturen van de betreffende e-mail aan de verzekeraar leidde er juist toe dat klager géén aanspraak meer kon maken op rechtshulp. Ook daarom is het Hof van Discipline van oordeel dat de advocaat niet zonder overleg met klager de mail aan de rechtsbijstandsverzekeraar had mogen verzenden en daarmee zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

Conclusie en tips

De geheimhoudingsplicht staat er aan in de weg om als advocaat zonder toestemming van cliënt informatie te verstrekken aan een derde, in dit geval de rechtsbijstandsverzekeraar. Zelfs al de cliënt een machtiging heeft afgegeven staat het de advocaat dus in ieder geval niet vrij om voor de cliënt nadelige informatie met de rechtsbijstandsverzekering te delen.

Een advocaat kan het schenden van de geheimhoudingsplicht in voorkomend geval mogelijk voorkomen door überhaupt geen inhoudelijke mededelingen aan derden te doen over een zaak. Dat ligt natuurlijk voor de hand. Als de rechtsbijstandsverzekeraar toch inhoudelijke informatie verlangt kan de advocaat daarvoor verwijzen naar zijn cliënt en er op die manier zelf tussenuit stappen.

Een andere oplossing voor de advocaat in kwestie was wellicht om uitdrukkelijk toestemming te vragen aan zijn cliënt voor het verzenden van de betreffende e-mail aan de rechtsbijstandsverzekeraar. De tuchtzaak had dan waarschijnlijk positiever uitgepakt voor de advocaat.

Meer lezen over het beroepsgeheim van de advocaat in een driehoeksverhouding? Zie ook de blog voor VAST van mijn kantoorgenoot Robert Sanders.

Vragen of overleg over een tuchtrechtelijke kwestie? Neem gerust vrijblijvend contact op met Vera Balvers, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Tuchtklachten worden regelmatig ingezet als pressiemiddel. Is sprake van misbruik van het (tucht)procesrecht door het indienen van een tuchtklacht, die kennelijk ongegrond wordt verklaard? Recent liet de rechtbank Rotterdam zich hierover uit in een civiele zaak die een tandarts tegen zijn patiënte, klaagster in de tuchtprocedure, had aangespannen (Rechtbank Rotterdam 26 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2754). In dit blog bespreek ik deze uitspraak.

Tuchtprocedure: klachten kennelijk ongegrond

Sinds 2012 is gedaagde patiënt bij de tandartskliniek van eiser. Op 29 juni 2018 heeft beklaagde met de kliniek gebeld, omdat zij een afgebroken kies had en daarvoor diezelfde dag behandeld wilde worden. De receptioniste van de kliniek heeft gedaagde te woord gestaan. Er bestaat discussie over wat tijdens dit gesprek precies is gezegd. Wat wel duidelijk is, is dat gedaagde tijdens dit gesprek heeft aangegeven een klacht tegen eiser (= de tandarts) in te zullen dienen. In de telefoonnotitie van de receptioniste staat het volgende geschreven:

“Mw belt met verzoek voor afspraak voor vandaag ivm afgebroken kies welke pijnlijk aanvoelt. Ik bied mevrouw een afspraak aan maar dit past niet voor haar wegens de zorg voor haar kinderen. Helaas is dit de enige vrije plaats in de agenda voor die dag en er zijn geen andere opties. Ik heb dit aan mevrouw doorgegeven waarop zij zeer verontwaardig reageert. Ik leg nogmaals uit dat bij spoed-afspraken de mogelijkheden zeer beperkt zijn. Zij blijft vervolgens ook bij haar standpunt dat ze onmogelijk kan komen op het door mij aangeboden tijdstip. Na enige tijd heen en weer gepraat geeft mevrouw aan dat ze een klacht zal gaan indienen.”

Gedaagde heeft vervolgens daadwerkelijk een tuchtklacht ingediend tegen eiser bij het regionaal tuchtcollege voor de gezondheidszorg.

In de tuchtprocedure stelt klaagster dat zij de gebeurtenissen op 29 juni 2018 anders heeft ervaren. Als gevolg van het Spaanstalige achtergrond zou zij de receptioniste mogelijk niet goed begrepen hebben, zo geeft klaagster aan. Er is een verschil in perceptie in de mededeling van de receptioniste, waardoor klaagster het gevoel kreeg dat de tandarts haar niet wilde behandelen. Klaagster is van mening dat de tandarts dan wel zijn receptioniste zich onbehoorlijk tegenover haar heeft opgesteld. In de tuchtprocedure is klaagster al in haar repliek teruggekomen op de stellingen waarvan zij op dat moment inzag dat die niet juist waren geformuleerd.

Het tuchtcollege heeft op 20 december 2018 de klacht afgewezen als kennelijk ongegrond.

Tandarts spant civiele procedure aan

Ondanks – of misschien juist vanwege het ongegrond verklaren van de klacht tegen hem – laat de tandarts het er niet bij zitten. Hij spant namelijk een civiele procedure aan tegen zijn patiënte die had geklaagd (= gedaagde in de civiele procedure). De tandarts is van mening dat gedaagde/klaagster met haar klacht bij het tuchtcollege misbruik heeft gemaakt van het procesrecht, omdat zij een klacht heeft ingediend die is gebaseerd op onjuistheden en die getuigt van een apart onredelijke stellingname.

Misbruik van tucht(proces)recht

De tandarts is van mening dat gedaagde misbruik heeft gemaakt van tucht(proces)recht door – kort gezegd – een bij voorbaat kansloze klacht in te dienen. Misbruik maken van een processuele bevoegdheid, zoals de bevoegdheid om een tuchtklacht in te dienen, kan misbruik van bevoegdheid als bedoeld artikel 3:13 BW opleveren, aangezien deze bepaling op grond van artikel 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing vindt.

De rechtbank Rotterdam overweegt dat pas sprake is van misbruik van procesrecht als het instellen van de vordering, gelet op de duidelijke ongegrondheid ervan, achterwege gelaten had moeten worden gelet op de belangen van de wederpartij. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij wist dat deze onjuist waren of als hij van te voren moest begrijpen dat de vordering geen kans van slagen had (vergelijk ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Gelet op de onbelemmerde toegang tot de tuchtrechter moet de rechter terughoudend zijn bij het aannemen van misbruik van tucht(proces)recht.

Indienen tuchtklacht niet onrechtmatig

In de civiele procedure ligt de vraag voor of gedaagde onrechtmatig jegens de tandarts heeft gehandeld door het indienen van een “kansloze” tuchtklacht waardoor gedaagde misbruik van tucht(proces)recht zou hebben gemaakt.

De rechtbank overweegt dat partijen het vermeende tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen anders hebben ervaren. Niet is komen vast te staan wat exact gezegd is tijdens het gesprek tussen gedaagde en de receptioniste van de kliniek. Maar zoals gezegd wel dat gedaagde had aangegeven een klacht te zullen indienen. Volgens de rechtbank kan de ingediende klacht voor eiser dus niet als een verrassing zijn gekomen. Naar het oordeel van de rechter is bovendien geen sprake van een klacht met slechts het doel het schaden van de belangen van eiser of een klacht waarvan gedaagde wist dat deze onjuist was. Het stond gedaagde daarom vrij een klacht in te dienen.

Dat het tuchtcollege de klacht ongegrond heeft verklaard doet daar niet aan af. Vooral niet aan hoe beklaagde de gebeurtenissen op 29 juni 2018 heeft beleefd. Dat de tandarts daar anders over denkt brengt niet direct met zich dat sprake is van evidente onwaarheden die gedaagde hadden moeten weerhouden van het indienen van een tuchtklacht. Of van een klacht waarvan gedaagde vooraf had moeten weten dat deze geen kans van slagen had. Van misbruik van (tucht)procesrecht door het indienen van een klacht bij het tuchtcollege is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake. De rechter wijst de vordering daarom af.

Conclusie

De rechter moet terughoudend toetsen of sprake is van misbruik van procesrecht. Daarvan kan sprake zijn als het instellen van de vordering, gelet op de duidelijke ongegrondheid ervan, achterwege gelaten had moeten worden gelet op de belangen van de wederpartij. Kortom, het indienen van een (ongegronde) tuchtklacht zal niet snel misbruik van tucht(proces)recht opleveren.

Meer weten over de verhouding tussen tuchtrechtelijke verwijtbaarheid en civiele aansprakelijkheid? Lees daarover ook dit eerdere blog.

Voor vragen kunt u contact opnemen met advocaat Tucht- en klachtrecht Vera Balvers.

Een advocaat heeft in zijn werk een grote mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te behartigen. Deze vrijheid is uiteraard niet onbeperkt. Gedragsregel 7 bepaalt dat de advocaat zich niet onnodig grievend uitlaat. Hoe zat dat ook alweer? Waar ligt de grens tussen een scherpe en een onnodig grievende opmerking?

Vrijheid advocaat

Bij de behandeling van de zaak en als vertolker van de standpunten van cliënt heeft de advocaat een grote vrijheid. Van die vrijheid moet hij bij de uitoefening van zijn beroep op behoorlijke wijze gebruikmaken en met inhoudelijke argumenten. De advocaat moet er voor waken dat daarbij derden onnodig worden gekwetst en geschaad.

De tuchtrechter stelt in het algemeen de vrijheid van de advocaat om op te komen voor de belangen van de cliënt voorop bij de beoordeling van een klacht op grond van gedragsregel 7. De vrijheid van meningsuiting geldt immers ook voor advocaten en de advocaat is partijdig. De bijzondere aard van het juridische beroep brengt wel mee dat het optreden van de advocaat in het openbaar discreet, eerlijk en waardig dient te zijn.

Belastende bewoordingen zijn onnodig grievend

Het Hof van Discipline komt in de volgende zaak tot het oordeel dat de advocaat zich in een door hem opgestelde dagvaarding onnodig grievend heeft uitgelaten (zie ECLI:NL:TAHVD:2019:189). De advocaat had in de dagvaarding onder meer de volgende passages opgenomen:

“12. [De G] wenste uiteraard niet mee te werken aan het plegen van fraude en/of het plegen van het misdrijf van valsheid in geschrifte, en heeft zijn vordering op [Van den B], uit hoofde van voornoemde financiering, in eerste instantie een beloop gegeven van € 180.000,- te vermeerderen met rente en kosten, uitdrukkelijk onder het voorbehoud zoals beschreven in positum 9 van deze dagvaarding, en overigens zonder overige aanspraken prijs te geven.

13. Daaropvolgend is door [Van den B] en diens advocaat [klager], getracht de heer [De G] te chanteren, door aan te geven dat indien de heer [De G] de tegen [Van den B] gerichte incassodagvaarding d.d. 29 februari 2016 voor de eerst dienende dag aan zou brengen bij de rechtbank, dan wel indien de heer [De G] het uiteindelijk op afgifte van een verstekvonnis tegen [Van den B] aan zou laten komen, [Van den B] dan wel diens advocaat [klager], de curator van het inmiddels failliete [V BV] zouden wijzen op de vermeend onverplichte betaling van € 120.000,- via [V BV] aan de heer [De G].

14. Voor de goede orde, de heer [G] stuurde simpelweg op nakoming van de gemaakte contractuele afspraken (zie productie 1 voornoemd), hetgeen uiteraard zijn goed recht was. Chantage viel hem echter ten deel.

15. Hoewel bewijslevering van voornoemde chantage en uitlokking tot het plegen van het misdrijf van valsheid in geschrifte strikt genomen niet noodzakelijk is om te kunnen komen tot toewijzing van de in deze dagvaarding besloten liggende vorderingen, wordt bewijs van één en ander voor zover vereist aangeboden. Aangezien het bewijs besloten ligt in de confraternele correspondentie, wordt de advocaat van de heer [B], [klager], bij deze verzocht toestemming te geven voor de overlegging van zijn e-mail berichtgeving aan de advocaat van [De G] d.d. 19 februari 2016 en d.d. 9 maart 2015.”

Het Hof van Discipline overwoog in dit verband dat, wat er ook zij van de verwijtbaarheid van het inhoudelijke voorstel van klager, de advocaat de kwestie niet in deze belastende bewoordingen had mogen adresseren in de dagvaarding. Voor zover de advocaat aan het volgens zijn cliënt gedane voorstel had willen refereren, had hij dat in neutralere bewoordingen moeten doen. Het Hof van Discipline vindt de gekozen bewoordingen extra kwalijk nu de beschuldigingen van ernstige strafbare feiten van de advocaat aan het adres van klager niet noodzakelijk waren ter onderbouwing van het standpunt van zijn cliënt.

De onderliggende uitspraak van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden waarin aan de advocaat een waarschuwing is gegeven wordt door het Hof van Discipline bekrachtigd (zie ECLI:NL:TADRARL:2019:117).

Hoe moet het dan wel?

Volgens het Hof van Discipline kan het volgende citaat in ieder geval niet als onnodig grievend worden aangemerkt, omdat de advocaat het standpunt van zijn cliënten zakelijk heeft weergegeven (zie ECLI:NL:TAHVD:2020:12):

“[klaagster] heeft een ontzegging ten aanzien van het binnentreden van het kantoor van cliënte in verband met het tweemaal creëren van een rel met scheldkanonnade en het gooien met deuren op genoemd kantoor. De verkoopmedewerkster van cliënte (…) werd uitgescholden voor o.a. “kankerhoer”. Dit soort gedrag en beledigingen van het personeel van cliënte accepteert zij niet. Daarnaast zijn er onregelmatigheden vastgesteld bij de elektrameter van het huisje van [klaagster].. (…) Een dergelijke persoon hoeft cliënte niet als gesprekspartner te accepteren.”

Het hof overwoog hierbij nog dat het door de advocaat hiervoor weergegeven standpunt van zijn cliënten ook geen stelling betrof waarvan hij wist of redelijkerwijs kon weten dat deze in strijd met de waarheid is.

Grijs gebied

Het is dus een vrij groot grijs gebied welke uitlatingen betamelijk zijn en welke niet en dus onnodig grievend. Tip: de advocaat doet er in het algemeen verstandig aan niet steeds de grenzen op te zoeken. Dat is meestal ook niet in het belang van de cliënt.

Vragen of overleg? Neemt contact op met Vera Balvers, advocaat Tucht- en klachtrecht

In een recente uitspraak heeft de Accountantskamer te Zwolle de inschrijving van een accountant in de registers doorgehaald voor de duur van maar liefst 10 jaar. Dat is de zwaarst mogelijke maatregel. De reden? De accountant had bewust onjuiste aangiftes gedaan en een vennootschap opgericht met als enige doel het veiligstellen van een sociale uitkering. In dit blog licht ik de betreffende uitspraak van de Accountantskamer toe en waarom de Accountantskamer een doorhaling op zijn plaats vond.

Feitenkader

Het Openbaar Ministerie heeft een klacht ingediend tegen een accountant die voor de onderneming van de zoon van een vriend administratieve werkzaamheden verrichtte en aangiftes omzetbelasting en loonheffing verzorgde. De belastingdienst heeft bij de vennootschap in 2016 een insolventieonderzoek uitgevoerd. En ook de FIOD heeft onderzoek gedaan.

De bevindingen uit voornoemde onderzoeken vormden voor klager aanleiding (over de jaren 2014, 2015 en eerste kwartaal 2016) strafrechtelijk onderzoek uit te voeren naar het opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan gestelde wettelijke eisen van de vennootschap en de eenmanszaak, naar het doen van opzettelijk onjuiste en/of onvolledige aangiften OB van de vennootschap en de eenmanszaak en naar het doen van opzettelijk onjuiste en/of onvolledige aangiften LH van de vennootschap. Tijdens het onderzoek komt vast te staan dat bewust onjuiste aangiftes zijn gedaan. De accountant erkent dit ook:

“(…), ik was me er van bewust dat de aangifte [aangiften loonheffingen] niet juist was en de intentie was er om deze te corrigeren. Dit mede omdat er voldoende geld op de G-rekening stond. De nihilaangifte was de meest praktische oplossing, omdat ik niet beschikte over de complete onderliggende gegevens per personeelslid per periode. Dit leverde teveel werk op. Bij de aangifte loonheffingen kun je niet volstaan met een simpele loonsom. Er moeten namelijk heel veel gegevens worden ingevuld. Bovendien zou met het nieuwe UBplus pakket nieuwe gecorrigeerde aangiften worden ingediend over oudere periodes en dan was het probleem opgelost. Geld was dus niet het probleem.

Het komt er op neer dat alle aangiften over 2014 onjuist zijn ingediend.”

Daarnaast heeft de accountant ten behoeve van het veilig stellen van een sociale uitkering voor de zieke zoon een vennootschap opgericht met de bedoeling dat de zoon daarbij in dienst zou treden.

Tot slot heeft de accountant een deel van de inventaris van de vennootschap gekocht en deze vervolgens direct weer in bruikleen gegeven aan diezelfde vennootschap.

De vraag die voorligt is of de accountant door bovengenoemd handelen tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Toetsingskader

De accountant is ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep aan tuchtrechtspraak onderworpen. Dat geldt voor elk handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet op het accountantsberoep (“Wab”) bepaalde en elk andere handelen of nalaten dat in strijd is met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

Het handelen en/of nalaten van de accountant dat plaatsvond ná 4 januari 2014 moet verder worden getoetst aan de Verordening gedrags- en beroepsregels (“VGBA”).

Kernwaarden integriteit en vakbekwaamheid & zorgvuldigheid

De Accountantskamer overweegt dat de accountant door mee te werken aan het indienen van bewust te laag opgestelde aangiften omzetbelasting en loonheffing, althans het daartoe adviseren, en deze ook zelf voor de eenmanszaak en de vennootschap in te dienen in strijd heeft gehandeld met een aantal fundamentele beginselen.

Ten eerste heeft de accountant niet integer gehandeld, wat in strijd is met artikel 6 VGBA. Artikel 6 VGBA bepaalt namelijk:

“De accountant treedt eerlijk en oprecht op.”

Dit artikel is duidelijk: de accountant doet eerlijk zaken en doet de waarheid geen geweld aan.

Ten tweede heeft de account de kernwaarde “vakbekwaamheid en zorgvuldigheid” als bedoeld in artikel 13 VGBA geschonden. Artikel 13 VGBA luidt als volgt:

“1.De accountant past de bij een professionele dienst relevante wet- en regelgeving toe.

2.De accountant voert een professionele dienst nauwgezet, grondig en tijdig uit.”

Dit artikel ziet niet alleen op de verplichting van accountants om te voldoen aan de eisen van permanente educatie. Niet vakbekwaam en zorgvuldig handelen beslaat het gehele takenpakket van de accountant.

De Accountantskamer motiveert waarom de klachten van het Openbaar Ministerie tegen de accountant in dit geval gegrond werden verklaard. De Accountantskamer merkt op dat het zo mag zijn dat de accountant het doel voor ogen heeft gehad om aangiften achteraf te herstellen, maar dat de Belastingdienst daarmee simpelweg zonder overleg als externe financier gebruikt is en fiscale wetgeving doelbewust is overtreden. Dat de accountant op voorgaande wijze heeft gehandeld wijst er volgens de Accountantskamer juist op dat de accountant niet de intentie heeft gehad  om eerlijk en oprecht te handelen. Dat is dus uitdrukkelijk in strijd met artikel 6 VGBA.

Wat had de accountant in dit geval dan wel kunnen (of misschien wel moeten) doen? De Accountantskamer is daar helder over. Voor het bereiken van zijn doel had de accountant zijn cliënt kunnen adviseren één of meerdere uitstelverzoeken bij de fiscus in te dienen.

Daarnaast is van belang dat de accountant er niet op enig moment conform zijn bedoeling zorg voor heeft gedragen dat herstel daadwerkelijk te realiseren. Zijn beroep op het achterwege blijven daarvan in verband met de start van het insolventieonderzoek en de strafrechtelijke vervolging kan hem niet baten omdat dit pas in 2016 speelde en niet gebleken is dat hij voordien enige actie tot herstel heeft ondernomen of dat dat onmogelijk was.

Kernwaarde professionaliteit

Wat betreft het oprichten van de vennootschap waarbij de cliënt in dienst zou kunnen treden ten behoeve van het veilig stellen van een uitkering in verband met ziekte is de Accountantskamer evenwel van oordeel dat betrokkene daarmee gehandeld heeft in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit en professionaliteit.

Het beginsel integriteit kwam hiervoor al ter sprake. Artikel 4 VGBA gaat over de kernwaarde professionaliteit:

“De accountant onthoudt zich van elk handelen of nalaten waarvan hij weet of behoort te weten dat dit het accountantsberoep in diskrediet brengt of kan brengen.”

Ook dit artikel is helder: de accountant mag zich niet zo gedragen dat hij het beroep en de beroepsgroep schaadt.

De handelwijze van deze accountant is zonder meer aan te merken als niet oprecht optreden dat het accountantsberoep in diskrediet brengt. Dit klachtonderdeel is hierom volgens de Accountantskamer gegrond.

Kernwaarde objectiviteit

Tot slot lag de vraag voor of de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door de inventaris van de vennootschap op te kopen en deze vervolgens direct in bruikleen te geven aan diezelfde vennootschap. Het kernbeginsel objectiviteit is hier mogelijk in het gedrang (zie art. 11 VGBA):

“De accountant laat zich bij zijn afwegingen niet ongepast beïnvloeden.”

Ongepaste beïnvloeding kan ontstaan door bijvoorbeeld belangenverstrengeling. De accountant moet afzien van het verlenen van een professionele dienst als zijn objectiviteit in gevaar komt.

Dat is in onderhavige zaak volgens de Accountantskamer echter niet aan de orde. Met de aankoop en in bruikleen geven van de inventaris heeft de accountant weliswaar een belang van zijn cliënt (gelegen in de voortzetting van zijn onderneming) gediend, maar de Accountantskamer ziet niet in dat daarvan ook voor de uitvoering van zijn administratieve werkzaamheden een bedreiging is uitgegaan voor zijn objectiviteit ten opzichte van zijn cliënt en zijn dienstverlening. Dit klachtonderdeel wordt daarom ongegrond verklaard.

Hoger beroep?

Het gevolg van dit tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen? Een doorhaling uit de registers voor de duur van 10 jaar. Tegen de uitspraak staat nog hoger beroep open voor de accountant. Wordt dus mogelijk vervolgd.

Voor vragen over accountantstuchtrecht kunt u contact opnemen met advocaat Tucht- en klachtrecht Vera Balvers.

Over de toepasselijkheid van het EVRM op tuchtprocedures bestaat nauwelijks discussie. In het verleden heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de rechtspraak van de tuchtrechter dan ook kritisch onder de loep genomen. Zo werd het Nederlandse Hof van Discipline achteraf vanuit Straatsburg gecorrigeerd in de zaken Steur (EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 555) en Veraart (EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368). Recent heeft het EHRM zich gebogen over de motivering van het Azerbeidzjaanse Hooggerechtshof voor de schrapping van advocaat Aslan Ismayilov (EHRM 12 maart 2020, Aslan Ismayilov t. Azerbeidzjan, application 18498/15).

De casus in het kort: Ismayilov is aan het begin van het verhaal advocaat in Bakoe. In een echtscheidingszaak waarin hij optreedt ontstaat door een misverstand de situatie dat stukken bij de rechtbank worden ingediend terwijl juist op datzelfde moment een schikking tot stand is gekomen. Ismayilov gaat hoogstpersoonlijk naar de rechtbank om bij de behandelend rechter de stukken terug te vragen. In de werkkamer van de rechter ontstaat een incident, waarbij de rechter Ismayilov beschuldigt van laakbaar gedrag en hem verhindert de kamer te verlaten. Nadat de rechter een aantal rechtbankmedewerkers heeft opgetrommeld laat hij een van hen een verklaring opstellen dat de advocaat hem heeft beledigd en bedreigd. Ismayilov dient een klacht in tegen de rechter waarin hij deze vergelijkt met de beruchte Volkscommissarissen uit de tijd van de Sovjet-Unie. Die klacht wordt afgewezen en de rechter trekt vervolgens zelf aan de bel bij de orde van advocaten. De tuchtcommissie van de Azerbeidzjaanse Bar Association (ABA) onderzoekt de zaak en besluit Ismayilov bij de rechtbank voor schrapping voor te dragen. Hangende de procedure wordt Ismayilov als advocaat geschorst.

In de rechtsgang die daarop volgt draagt Ismayilov een aantal bewijsmiddelen aan en hij verzoekt om de betrokken rechtbankmedewerkers te laten horen. Het Hooggerechtshof komt daar in hoger beroep uiteindelijk gedeeltelijk aan tegemoet, maar wijst een aantal verweren als irrelevant af. Na een terugverwijzing eindigt de procedure met een bekrachtiging door het Hooggerechtshof van de schrapping van Ismayilov.

Ismayilov wendt zich dan tot het EHRM met de klacht dat onder meer artikel 6 EVRM is geschonden. Er is volgens Ismayilov geen sprake geweest van een eerlijk proces omdat het gerecht zijn schrapping niet naar behoren heeft gemotiveerd en slechts de bevindingen van de tuchtcommissie van de ABA heeft overgenomen: “The domestic courts had failed to assess the relevant evidence submitted by him, which clearly contradicted the findings of the ABA Disciplinary Commission’s opinion”, aldus de klager.

Het EHRM heeft bij de beoordeling in deze zaak uiteengezet waaraan een adequate motivering moet voldoen:

“Without requiring a detailed answer to every argument advanced by the complainant, this obligation presupposes that parties to judicial proceedings can expect to receive a specific and explicit reply to the arguments which are decisive for the outcome of those proceedings.” (§ 42)

In diezelfde paragraaf haakt het EHRM aan bij het beginsel van goede rechtspleging, inhoudend dat

“…judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based. The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision and must be determined in the light of the circumstances of the case.”

De motivering van de tuchtzaak dient dus aan te sluiten bij de aangevoerde argumenten en verweren. Het EHRM overweegt dat het Hooggerechtshof de schrapping heeft gebaseerd op drie gronden (het ontbreken van een opdrachtbevestiging, Ismayilovs betrokkenheid bij twee advocatenkantoren die waren gevestigd op hetzelfde adres en ten slotte op onrechtmatige toegang tot de werkkamer en belediging van de rechter). Ismayilov had daartegen een aantal met bewijsmiddelen onderbouwde argumenten aangevoerd, waarop het Hooggerechtshof echter geen reactie had gegeven (zie §§ 43-46).

Omdat het Hooggerechtshof (en de (tucht)rechter in eerste aanleg) op een aantal van die aspecten niet is ingegaan komt het EHRM tot het oordeel dat artikel 6 EVRM is geschonden:

“The Court considers that the foregoing considerations are sufficient to enable it to conclude that the domestic courts fell short of their obligation under Article 6 § 1 to provide adequate reasons for their decisions, in view of their failure to give reasons in respect of those of the applicant’s arguments which were decisive for the outcome of the case.”

Ook een tuchtrechtelijke beslissing – en naar mag worden aangenomen zeker als die leidt tot schrapping van een advocaat – dient volgens het EHRM adequaat gemotiveerd te zijn en in te gaan op de dragende argumentatie van de beklaagde. Ook in de Nederlandse tuchtrechtspraak is dat van belang nu de wetgever nog altijd niet heeft voorzien in een wettelijke regeling voor herziening. Dat laatste was naar aanleiding van de Veraartzaak door de Nederlandse regering wel toegezegd als algemene herstelmaatregel; de minister van Justitie gaf destijds aan bezig te zijn met het ontwerpen van een Kaderwet tuchtprocesrecht, waarin uitdrukkelijk zou worden voorzien in de mogelijkheid van herziening om onherroepelijke beslissingen van de tuchtrechter naar aanleiding van een verdragschending te repareren. Die Kaderwet is er echter tot nu toe niet gekomen.

Meer weten? Neem gerust contact op met tuchtrechtspecialist Robert Sanders.