Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Zoals in een eerdere blog al is aangegeven (klik hier) is een zogenaamd boetebeding een veel voorkomend contractueel beding in de franchiseovereenkomst. Een boetebeding is met name bedoeld om (doorgaans) de franchisenemer te prikkelen zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst richting de (doorgaans) franchisegever deugdelijk na te komen. Doet de franchisenemer dat niet of niet tijdig, dan moet hij een bepaalde geldboete betalen aan de franchisegever.

Geraken een franchisegever en franchisenemer onverhoopt in een juridisch geschil en is de gang naar de rechter noodzakelijk dan komt het regelmatig voor dat partijen ter zitting bij de rechter alsnog een schikking met elkaar treffen. Partijen sluiten dan een vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van hun geschil. De rechter kan deze vaststellingsovereenkomst met de schikking vervolgens in een proces-verbaal opnemen. Dat proces-verbaal is een officieel gerechtelijk document waardoor de vaststellingsovereenkomst net zoveel juridische kracht krijgt als ware het een (eind)vonnis van de rechter zelf. Nakoming van de vaststellingsovereenkomst kan dan direct worden afgedwongen via (doorgaans) de deurwaarder.

Vaak zullen partijen er voor kiezen om in een regeling bij de rechter ook een boetebeding op te nemen, al dan niet wederzijds, om elkaar te prikkelen de regeling deugdelijk na te komen. Waar een boetebeding in een ‘normale’ overeenkomst via de rechter moet worden afgedwongen, is dat niet nodig in het geval van een boetebeding in een vaststellingsovereenkomst die in een proces-verbaal is opgenomen. Een partij die meent dat de andere partij boetes verbeurt, kan direct een gerechtsdeurwaarder op pad sturen om – bijvoorbeeld – beslag te leggen op bankrekeningen.

En daar kan een crux zitten; op het moment dat een partij de beschikking krijgt over een boetebeding, dat direct en zonder tussenkomst van de rechter kan worden geëxecuteerd, ligt er een risico op de loer dat deze partij (te) snel executiemaatregelen treft. Dat risico is uiteraard nog hoger als partijen enige tijd (juridisch) met elkaar overhoop lagen, zodat het vertrouwen over en weer minimaal is en van een gezonde communicatie geen sprake (meer) is. Vaak zal het executeren van het boetebeding echter weer nopen tot nog meer gerechtelijke procedures, hoewel de vaststellingsovereenkomst juist was bedoeld om een einde te kunnen maken aan het geschil tussen partijen.

Een aardig voorbeeld van het voorgaande is wellicht het kort geding tussen franchisegever Ambulance NL en haar franchisenemer AES (ECLI:NL:RBOBR:2019:2868 – klik hier voor het volledige vonnis). Partijen hadden een conflict met elkaar waarbij franchisegever via een eerder kort geding nakoming vorderde van franchisenemer van een non-concurrentie- en relatiebeding. Tijdens de mondelinge behandeling hadden partijen ter zitting een vaststellingsovereenkomst gesloten die door de rechter in een proces-verbaal was opgenomen, waarmee het executoriale kracht kreeg.

Eén van de verplichtingen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst was dat beide partijen uiterlijk op 15 april 2019 een e-mail met een bepaalde inhoud zouden versturen aan hun eigen relaties. Zou dat niet (tijdig) gebeuren, dan zou de nalatige partij een direct opeisbare boete van € 15.000 verbeuren aan de andere partij, aan te vullen met € 1.000 per dag. Franchisenemer was echter vergeten om aan een 17-tal van haar eigen relaties tijdig voornoemde e-mail te sturen, maar hij deed dat alsnog op 25 april.

Franchisegever beriep zich op het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst en vorderde een aanzienlijke boete van € 459.000 van franchisenemer. Franchisegever legde daarna (executoriaal) beslag op de banktegoeden van franchisenemer en op twee ambulances, een personenauto, een motorfiets en een monitor op wielen. Franchisenemer startte vervolgens een kort geding om, onder meer, deze beslagen opgeheven te krijgen, omdat hij van mening was dat franchisegever het boetebeding onjuist uitlegde.

De voorzieningenrechter stelt vast dat franchisenemer niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst door pas op 25 april bepaalde e-mails te sturen. Dat er dus boetes zijn verbeurd, is in de visie van de rechter aannemelijk. De vraag is echter welk bedrag aan boetes is verbeurd, omdat beide partijen het boetebeding anders uitleggen. Aldus de rechter is het verdelen van de relaties de kern van de vaststellingsovereenkomst. Dat rechtvaardigt in zijn visie echter nog niet de conclusie dat partijen dus ook bedoeld zouden hebben om elke te late e-mail te bestraffen met een boete van € 15.000. Daarnaast overweegt de rechter dat de gevolgen van het te laat verzenden van de e-mails door franchisenemer op het eerste gezicht niet bijzonder ernstig lijken, omdat het zijn eigen relaties betreffen en dus niet de relaties van franchisegever. Er is, aldus de rechter, sprake van een ‘geringe ernst’ van de overtredingen.

Wat partijen precies hebben bedoeld met het boetebeding kan de voorzieningenrechter niet eenvoudig vaststellen in kort geding, zodat daarvoor een bodemprocedure noodzakelijk is. In die bodemprocedure kan dan volgens de rechter ook aan de orde komen of franchisegever zelf ook geen boetes heeft verbeurd, omdat zij een 7-tal relaties niet (tijdig) heeft gemaild. Om die reden oordeelt de rechter dat de executie van de boetes geschorst moet worden totdat de bodemrechter heeft vastgesteld welk bedrag franchisenemer aan boetes heeft verbeurd.

Het voorgaande illustreert dat het verstandig is om goed na te denken of het daadwerkelijk noodzakelijk is om een boetebeding op te nemen in een schikking bij de rechter. Hoewel een boetebeding in sommige gevallen zeer nuttig kan zijn, kan een dergelijk beding – zoals hiervoor ook blijkt – er juist de oorzaak van zijn dat partijen hun strijdbijl niet definitief kunnen begraven. En dat staat weer op gespannen voet met een vaststellingsovereenkomst die juist is bedoeld om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil definitief af te wikkelen. Een goede afweging blijft dus noodzakelijk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

 

Naschrift: op grond van het hiervoor besproken vonnis was franchisegever ook gehouden om de in beslag genomen ambulances, personenauto, motorfiets en monitor terug te geven aan franchisenemer. Ten aanzien van één voertuig beriep franchisegever zich echter op een retentierecht en weigerde deze terug te geven. Dat was weer aanleiding voor een kort geding tussen partijen. Zie ECLI:NL:RBOBR:2019:2870 (klik hier voor het vonnis).

Stel u wordt geconfronteerd met een handtekening op een offerte en het verzoek om tot betaling over te gaan. De handtekening is echter niet van u. Op wie rust de bewijslast?

Recent heeft de Hoge Raad deze vraag beantwoord (klik) in een zaak waarin een aannemer zich op het standpunt stelde dat zijn meerwerkoverzicht was ondertekend door zijn opdrachtgever. De opdrachtgever stelde echter dat de handtekening was vervalst en weigerde betaling.

Ik zal u niet vermoeien met een uitvoerige uiteenzetting van de feiten in deze kwestie en de overwegingen van de rechtbank en het hof. Kern is dat het hof meende dat de opdrachtgever onvoldoende had onderbouwd dat de opdrachtgever niet zijn handtekening op het meerwerkoverzicht had gezet. De Hoge Raad denkt daar terecht anders over.

De Hoge Raad overweegt dat een meerwerkoverzicht kwalificeert als een ‘onderhandse akte’. Een dergelijk document dat door partijen zelf is opgesteld heeft tot gevolg dat – zolang niet is bewezen van wie de handtekening afkomstig is – aan het document geen enkele bewijskracht toekomt. De partij die zich met de onbekende handtekening geconfronteerd ziet hoeft slechts stellig te ontkennen dat de handtekening van hem is (ex artikel 159 lid 2 Rv). De ontkenner hoeft dan ook geen onderbouwing van zijn ontkenning te geven, aldus de Hoge Raad (in rechtsoverweging 3.3.2). In deze kwestie moet de aannemer dus bewijzen dat de handtekening op het meerwerkoverzicht daadwerkelijk van zijn opdrachtgever is.

Menno de Wijs, advocaat

Of er tussen partijen sprake is van een franchise- of distributieovereenkomst is niet altijd even gemakkelijk te beoordelen. Beide soorten overeenkomsten zijn immers duurovereenkomsten die bedoeld zijn om goederen of diensten aan derden te leveren. Eén van de punten die bij de beoordeling van belang is, is de wijze waarop de goederen en diensten worden gedistribueerd. Indien er sprake is van een duidelijk uniforme uitstraling richting het publiek, waarbij onder een gemeenschappelijke naam goederen of diensten worden (door)verkocht, dan zal er eerder sprake zijn van franchise dan van distributie. Dergelijke uniformiteit in naam, merk en uitstraling is immers een wezenlijk element van een franchise-samenwerking. Desalniettemin zijn er ook distributeurs die zo dicht ‘aankruipen’ tegen dergelijke uniformiteit dat er afgevraagd kan worden of zij in realiteit geen franchisenemers zijn.

Onlangs speelde er bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (ECLI:NL:OGEAA:2019:235 – klik hier voor het vonnis) een kwestie waarbij de vraag aan de orde kwam of er sprake was van distributie of van franchise. Partij Maribombique – eigenaar van een kledingwinkel – had in een eerder stadium tweel franchiseovereenkomsten gesloten met Hugo Boss, doch die overeenkomsten werden op enig moment door middel van een beëindigingsovereenkomst beëindigd.

Maribombique kreeg nog wel Hugo Boss-kleding geleverd, maar niet meer van Hugo Boss, maar van een distributeur van Hugo Boss. Omdat er (kennelijk) stelselmatig sprake was van betalingsproblemen aan de zijde van Maribombique had de distributeur van Hugo Boss op enig moment te kennen gegeven niet meer te zullen leveren. Maribombique vorderde vervolgens bij de rechter nakoming bij Hugo Boss van de (in haar visie) franchiseovereenkomst. Ook wilde Maribombique per direct weer toegelaten worden tot de franchiseformule, totdat de franchiseovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zou zijn beëindigd.

Aldus de rechter heeft Hugo Boss echter voldoende gemotiveerd weersproken dat er sinds de beëindiging met wederzijds goedvinden nog sprake zou zijn geweest van enige franchiseovereenkomst. Zonder toelichting van Maribombique is het volgens de rechter niet begrijpelijk dat er sprake zou kunnen zijn van een franchiseovereenkomst met de distributeur van Hugo Boss in plaats van met Hugo Boss zelf. Daarbij hecht de rechter waarde aan het feit dat Maribombique niet heeft weersproken dat zij thans ook een ander kledingmerk dan Hugo Boss in haar winkel verkoopt en dat het meubilair, beeld- en ander winkelmateriaal van Hugo Boss nimmer meer is vernieuwd. De rechter oordeelt dan ook dat er na het einde van de franchise eerder sprake lijkt te zijn geweest van distributie dan van een voortzetting van de beëindigde franchiseovereenkomsten. De vordering tot nakoming van de (niet-bestaande) franchiseovereenkomst wordt dan ook afgewezen door de rechter.

Of er sprake is van een franchiseovereenkomst of een distributieovereenkomst is onder andere relevant voor de vraag wat partijen redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten. Het is dan ook van belang om een samenwerking tussen partijen deugdelijk te duiden. Dat wordt overigens waarschijnlijk nog belangrijker op het moment dat het wetsvoorstel ‘Wet Franchise’ wordt aangenomen. De franchiseovereenkomst is dan immers niet meer een niet-in-de-wet-geregelde (‘onbenoemde’) overeenkomst maar een overeenkomst waaraan allerlei (wettelijke) rechten en verplichtingen kleven.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst zal een kandidaat-franchisenemer vaak allerlei informatie krijgen van de franchisegever over de franchiseformule. In beginsel mag een franchisenemer vertrouwen op de juistheid van deze informatie, maar soms is terughoudendheid op zijn plaats. Denk daarbij onder meer aan algemene aanprijzingen in reclamefolders.

In een kwestie die bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch speelde (ECLI:NL:GHSHE:2019:1035 – klik hier voor het volledige arrest) had een kandidaat-franchisenemer voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst onder meer een folder gekregen van de franchisegever. Daarin werd gewezen op de belangrijkste voordelen om te gaan franchisen bij deze betreffende franchiseformule. Jaarcijfers van de reeds aangesloten franchisenemers zouden, volgens de folder, aangeven dat hun bedrijfsresultaat ruim 4% hoger zou zijn dan het landelijk gemiddelde voor de branche. Nadat de betreffende kandidaat franchisenemer was geworden, bleek echter dat zijn bedrijfsresultaat helemaal niet ruim 4% hoger lag dan het landelijke gemiddelde. Hij beriep zich vervolgens erop dat hij onjuist zou zijn  voorgelicht door de franchisegever.

Nog afgezien dat in de betreffende procedure niet komt vast te staan dat de folder onjuistheden zou bevatten, oordeelt het hof ook dat een dergelijke uiting niet te beschouwen is als een prognose, maar slechts als algemene reclame uiting. Daarnaast acht het hof het niet geloofwaardig dat de betreffende franchisenemer – die kennelijk al franchisede bij een andere franchiseformule – enkel op basis van dergelijke soort algemene reclame-cijfers zou zijn gewisseld van franchisegever. Een eventuele verkeerde voorstelling van zaken gebaseerd op dergelijke folders dient, aldus het hof, voor rekening van de franchisenemer te blijven.

Kortom, hoe algemener de wervende teksten zijn die een franchisenemer voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst onder ogen krijgt, hoe minder gewicht daaraan kan worden gehecht. Met als gevolg dat een kandidaat-franchisenemer op dergelijke algemene aanprijzingen dus ook niet te snel mag vertrouwen. Een (te) blind vertrouwen kan een franchisenemer dus duur komen te staan.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Op donderdag 4 april a.s. behandelt de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam het verzoek van BG Retail tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Intergamma. Daarnaast blijkt uit de agenda dat de Ondernemingskamer ook wordt verzocht onmiddellijke voorzieningen bij de vennootschap te treffen.

Het is niet de eerste keer dat deze partijen tegenover elkaar staan. Aanleiding voor een eerder geschil destijds was het belang van de vertrekkende aandeelhouder CRH waar meerdere partijen aanspraak op wensten te maken.

Dit nieuwe verzoek van BG Retail wordt aangeduid als een verzoek tot het houden van een enquête. Een verzoek tot enquête kan worden toegewezen indien sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Het Financieel Dagblad berichtte vandaag dat van anonieme bronnen zou zijn vernomen dat BG Retail van mening zou zijn bij andere aandeelhouders te worden achtergesteld. Al in een eerdere blog gaf ik aan dat indien de vennootschap waarop dit verzoek betrekking heeft een geplaatst kapitaal heeft van maximaal 22,5 miljoen euro, de houder van 10% van de aandelen of certificaten van aandelen hiertoe bevoegd is. Bij een vennootschap met geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen euro ligt deze grens, zoals aangegeven op 1%.

Gelet op de tijd die een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij een onderneming in beslag kan nemen, is het ook mogelijk de Ondernemingskamer te vragen onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daarbij kan worden gedacht aan het tijdelijk schorsen van een bestuurder of juist het tijdelijk benoemen van een extra bestuurder. Een andere onmiddellijke voorziening is bijvoorbeeld het tijdelijk ontnemen van stemrecht aan aandeelhouders. De Ondernemingskamer heeft veel vrijheid bij het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen. Het is zelfs mogelijk andere voorzieningen te treffen dan waar om is verzocht. In ieder geval geldt het uitgangspunt dat deze voorzieningen naar hun aard voorlopig zijn en niet verder gaan dan nodig om het beoogde doel te bereiken. Het valt echter niet uit te sluiten dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen naar hun aard wellicht tijdelijk zijn, maar wel onomkeerbare gevolgen kunnen hebben.

In dit geval hebben de verzochte onmiddellijke voorzieningen – zeker gelet op de geschiedenis tussen deze partijen – mogelijkerwijs betrekking op de positie van het bestuur van de vennootschap. Voordat de Ondernemingskamer overgaat tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal zij eerst dienen te beoordelen of er – voorlopig – gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.

We houden u op de hoogte.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de sectie Ondernemingsrecht

In een recent kort geding vorderde de franchisegever betaling van een geldbedrag van een franchisenemer. Deze franchisenemer beriep zich echter op ondeugdelijke prognoses en dwaling waardoor de vordering van de franchisegever werd afgewezen. Daarmee blijkt wederom dat een beroep op ondeugdelijke prognoses en dwaling een effectief middel kan zijn voor een franchisenemer om in kort geding een franchisegever van het lijf te houden. In deze blog een korte bespreking van de ‘prognose-torpedo’.

Casus

De zaak zat – kort samengevat – als volgt in elkaar. Franchisegever Eye Wish en een franchisenemer hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten. Op enig moment ontstonden er aanzienlijke betalingsachterstanden aan de zijde van de franchisenemer. Naar aanleiding van deze betalingsachterstanden hadden partijen weliswaar overleg met elkaar gevoerd maar dat had helaas niet tot oplossingen geleid. De franchisegever startte toen een kort geding om alsnog betaling te krijgen.

In deze kort geding-procedure beriep de franchisenemer zich echter op ondeugdelijke prognoses en het ontbreken van een deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek. De franchisegever zou volgens deze franchisenemer ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst onrealistische en te rooskleurige omzetten hebben geprognosticeerd waardoor de franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling) had gecontracteerd. Op grond van deze dwaling werd vervolgens de vernietiging van de franchiseovereenkomst ingeroepen waardoor volgens de franchisenemer de franchisegever geen geld meer van hem zou kunnen vorderen.

‘Terecht’ aldus de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:1610 – klik hier voor het volledige vonnis). Volgens de voorzieningenrechter is op voorhand immers niet uitgesloten dat er inderdaad sprake is van ondeugdelijke prognoses en eventuele schadeplichtigheid van de franchisegever. Nader onderzoek moet dat echter uitwijzen, waarvoor in het kort geding zelf geen gelegenheid is. De vordering van de franchisegever wordt vervolgens afgewezen.

Prognose-torpedo

Door in kort geding als verweer een beroep te doen op ondeugdelijke prognoses en dwaling heeft deze franchisenemer dus effectief de vordering van de franchisegever juridisch getorpedeerd waardoor deze vordering is afgewezen. Een dergelijke ‘prognose-torpedo’ blijkt dan ook wederom een uiterst effectief middel om vorderingen van een franchisegever in kort geding te doen zinken. Ik zeg bewust ‘wederom’, omdat er ook legio andere rechtszaken zijn aan te wijzen waarbij een prognose-torpedo doel heeft getroffen. Denk, bijvoorbeeld, aan een uitspraak van de Rechtbank Breda in kort geding op 16 januari 1996 in de zaak ‘Kinderparadijs’, alsmede het afwijzen door de rechter van een vordering tot nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in de zaak ‘Cartridge World’ (ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ8931 – klik hier voor het volledige vonnis).

Eind goed al goed?

Het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam betekent overigens niet automatisch dat in de (eventuele) bodemprocedure inderdaad zal komen vast te staan dat de prognoses ondeugdelijk zijn. In het kort geding is immers enkel voorlopig geoordeeld door de rechter dat ‘niet is uitgesloten’ dat er sprake zou kunnen zijn van ondeugdelijke prognoses. Dat is wat anders dan dat er voldoende overtuigend gesteld en bewezen is dat de prognoses ook daadwerkelijk ondeugdelijk zijn. Blijkt in de bodemprocedure dat niet aangetoond kan worden door de franchisenemer dat er inderdaad sprake is van ondeugdelijke prognoses dan zal de vordering van de franchisegever alsnog toegewezen kunnen worden.

In de voornoemde ‘Kinderparadijs’-zaak werd overigens later in de bodemprocedure inderdaad vastgesteld dat de prognoses ondeugdelijk waren en dat de vordering van de franchisegever definitief niet kon worden toegewezen. In de voornoemde ‘Cartridge World’-zaak kwam het helemaal niet meer tot een bodemprocedure. Dat schept mogelijk hoop voor de Eye Wish franchisenemer in deze zaak, hoewel in het verleden behaalde resultaten natuurlijk nooit een garantie voor de toekomst zijn. De prognose-torpedo heeft zich ondertussen in ieder geval bewezen als effectief verweermiddel in kort geding tegen vorderingen van de franchisegever. 

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Hoewel het beter gaat met de Nederlandse economie merkt ABN AMRO in haar sectorrapport op dat de kritische consument, digitalisering en stevige concurrentie stevige uitdagingen blijven voor winkeliers (klik hier). Recente berichten over de aanvraag van uitstel van betaling door de landelijke speelgoedketen Intertoys (klik hier) bevestigen het beeld dat ook grote franchiseformules het zwaar hebben. Gaat een franchisegever failliet dan zal dat ook verregaande consequenties hebben voor de betrokken franchisenemers. Maar, wat te doen als je franchisegever failliet gaat?

 

Een failliete franchisegever

Gaat de franchisegever failliet dan heeft dat grote gevolgen voor jou als franchisenemer. De ondersteuning en bijstand die je eerder van je franchisegever kreeg, zullen waarschijnlijk helemaal stoppen, dan wel tot een minimum worden gereduceerd. De levering van goederen aan jou wordt waarschijnlijk ook gestaakt omdat leveranciers niet meer worden betaald door je franchisegever. Feitelijk komt de formule knarsend tot een stilstand. Dit alles spelt een onzekere toekomst voor jou als franchisenemer.

 

Vraag het de curator van de franchisegever

Tijdens het faillissement blijft de franchiseovereenkomst tussen jou en je franchisegever in beginsel van kracht. Partijen moeten dus ook tijdens een faillissement aan hun verplichtingen voldoen. De wet nuanceert dat uitgangspunt echter wel. Rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis van een failliete franchisegever kunnen uitsluitend worden ingesteld doordat jij deze vordering indient bij de curator van de franchisegever. Jij kan dus niet zomaar nakoming van de franchiseovereenkomst vorderen, terwijl de curator dat op zijn beurt wel kan vorderen van jou.

De curator moet wel – nadat jij dat hebt gevraagd – binnen een redelijke termijn aangeven of hij namens de failliete franchisegever bereid is de franchiseovereenkomst na te komen gedurende het faillissement. Doet de curator dat niet (tijdig) dan verliest hij het recht om gedurende het faillissement van jou nakoming te vorderen van de franchiseovereenkomst. Ook zou je in dat geval mogelijk de franchiseovereenkomst kunnen ontbinden. Als je franchisegever failliet gaat, is het dus zaak om de curator te vragen of hij al dan niet bereid is de franchiseovereenkomst na te komen tijdens het faillissement.

 

Bekijk je franchiseovereenkomst

In de franchiseovereenkomst zal doorgaans een bepaling zijn opgenomen dat deze overeenkomst kan worden opgezegd als één van partijen failliet gaat. Jij zou daar mogelijk dan gebruik van kunnen maken. Een punt van aandacht is wel de formulering van een dergelijk beding. Soms staat er in de franchiseovereenkomst opgenomen dat deze kan worden ontbonden in het geval van faillissement van één van partijen in plaats van opgezegd. En omdat een ontbinding andere (juridische) consequenties heeft dan een opzegging is een goede afweging dan zeer verstandig.

 

Hoe zit het met je huur?

Huur je als franchisenemer het bedrijfspand onder van je franchisegever – een veel voorkomende situatie bij franchise – dan zal je regelingen moeten treffen om te voorkomen dat je uit je bedrijfspand wordt gezet. Er is immers een grote kans dat door het faillissement van de franchisegever de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd door de curator. Ook kan de hoofdverhuurder/eigenaar er voor kiezen om de hoofdhuurovereenkomst te beëindigen. Contact opnemen met de curator is dan een verstandige eerste stap om zaken af te kunnen stemmen.

Wil je af van de huurovereenkomst dan is het ook verstandig om in contact te treden met de curator en hem te vragen of hij namens de franchisegever bereid is de onderhuurovereenkomst deugdelijk na te komen. Wordt daarop niet tijdig of positief gereageerd door de curator dan verliest hij in beginsel het recht om gedurende het faillissement nakoming van de onderhuurovereenkomst bij jou af te dwingen. Ook kan je dan mogelijk de onderhuurovereenkomst ontbinden.

 

Hoe zit het met mijn non-concurrentiebeding?

Beëindig je de samenwerking met je failliete franchisegever dan zal je ongetwijfeld geconfronteerd worden met een postcontractueel non-concurrentiebeding (klik hier voor meer uitleg over een dergelijk beding). In beginsel zal een dergelijk beding ook in het geval van het faillissement van je franchisegever van kracht blijven, mede omdat de curator een gerechtvaardigd belang kan hebben om een dergelijk beding te handhaven. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een doorstart van de formule of vanwege de verkoop aan een derde partij. Een succesvolle doorstart of verkoop ligt echter minder voor de hand als ex-franchisenemers openlijk concurreren met de failliete franchisegever. Blijkt echter dat er geen enkel uitzicht is op voortzetting van de formule dan zal de curator niet snel een gerechtvaardigd belang hebben bij handhaving van het beding en kan je dus daarvan bevrijd zijn.

 

Kortom

Als je franchisegever failliet gaat, dan heeft dat aanzienlijke gevolgen voor jouw franchise en je toekomst. Wordt je geconfronteerd met het faillissement van je franchisegever dan is het verstandig om in een vroeg stadium contact te leggen met de curator en te inventariseren of hij namens de failliete franchisegever bereid is om diens verplichtingen uit de franchise- en huurovereenkomst deugdelijk na te komen. Is dat niet het geval, dan zal gekeken dienen te worden naar een beëindiging van de samenwerking. Een goede afweging van de te nemen marsroute is dan van groot belang.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Eind vorig jaar hebben de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Rechtsbescherming het voorontwerp Wet Franchise openbaar gemaakt (klik hier voor het voorstel). Eén van de onderwerpen die de gemoederen in de branche sindsdien bezig houdt, is een vermeende verplichting van de franchisegever om bij het aangaan van de samenwerking een exploitatie prognose te verschaffen aan de kandidaat-franchisenemer. Maar heeft de wetgever een dergelijke prognoseverplichting eigenlijk wel bedoeld?

Exploitatieprognoses

Stel, Bob* is voornemens franchisenemer te worden van de franchiseformule Happy Burger*. Voordat hij die samenwerking aangaat, wil Bob natuurlijk wel weten of het financieel allemaal de moeite waard is. Bob zal immers afhankelijk worden van de franchise om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Happy Burger kan er dan voor kiezen om aan Bob een zogenaamde exploitatieprognose te verstrekken. In die prognose staat een onderbouwde inschatting van wat Bob zou kunnen behalen aan omzetten en resultaten als hij zou toetreden tot de formule van Happy Burger. Blijkt achteraf dat deze prognose wezenlijke fouten bevat en worden de geprognosticeerde omzetten niet behaald door Bob, dan kan Happy Burger daarvoor aansprakelijk worden gesteld. Zie bijvoorbeeld deze blog.

Wet Franchise

In het recente wetsvoorstel Wet Franchise is een uitgebreide informatieverplichting voor de franchisegever opgenomen. Dat houdt onder meer in dat in voornoemd geval Happy Burger voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst “financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseoverneming” aan Bob moet verschaffen. Volgens sommigen zou Happy Burger daardoor zelfs verplicht zijn om altijd een exploitatieprognose te verschaffen aan Bob en andere kandidaten. Dat zou een wettelijke verplichting inhouden voor Happy Burger die afwijkt van de vaste lijn in de rechtspraak die erop neerkomt dat elke franchisegever er in beginsel zelf voor kan kiezen of zij een exploitatieprognose verschaft aan een kandidaat of niet.

Het is echter maar zeer de vraag in hoeverre de wetgever via dit wetsvoorstel inderdaad een franchisegever als Happy Burger een verplichting wil opleggen om altijd exploitatieprognoses te verschaffen aan kandidaat-franchisenemers. Het verstrekken van ‘financiële gegevens’ is immers niet hetzelfde als het verstrekken van een prognose. Daarnaast valt op dat de term ‘prognose’ op geen enkele wijze gebezigd wordt in het wetsvoorstel of de toelichting van de wetgever. En dat is opvallend, omdat ‘prognose’ een zeer gangbaar begrip in de franchise branche betreft. Ook blijkt niet uit de toelichting van de wetgever dat het wetsvoorstel bedoeld is om voornoemde vaste lijn in de rechtspraak te wijzigen.

Kortom

Van een prognoseplicht lijkt vooralsnog dan ook geen sprake te zijn. Het lijkt er meer op dat de wetgever aanstuurt op een situatie dat Happy Burger in voornoemd geval of zelf een exploitatieprognose verschaft aan Bob, dan wel voldoende financiële gegevens aan Bob verstrekt zodat hij zijn eigen prognose kan opstellen. Een dergelijke informatieverplichting is in ieder geval meer praktijkgericht dan een prognoseplicht, omdat een franchisegever er ook gewoon voor moet kunnen kiezen om geen prognose te verschaffen, maar dit over te laten aan de kandidaat-franchisenemer. Juist om te voorkomen dat bijvoorbeeld Happy Burger later wordt aangesproken door Bob vanwege onverhoopt ondeugdelijke prognoses. Het blijkt niet uit de voorhanden documentatie dat de wetgever Happy Burger en haar collega-franchisegevers deze keuzevrijheid wil gaan afpakken.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

*) zowel Bob als Happy Burger zijn gefingeerde namen.

Onlangs heeft de rechtbank Rotterdam een ex-franchisenemer veroordeeld tot nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst. Dat beding verbood de ex-franchisenemer om gedurende een jaar na het einde van de samenwerking in het aangewezen rayon concurrerende activiteiten te ontplooien.

Feiten

Partijen hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten teneinde de franchisenemer in staat te stellen een franchise te exploiteren gericht op de verkoop van elektronische sigaretten en toebehoren. Op enig moment ontstond er echter een discussie tussen de franchisegever en de franchisenemer over al dan niet deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst. Als gevolg van die discussie ontbond de franchisenemer uiteindelijk de franchiseovereenkomst.

Vervolgens ging de franchisenemer onder eigen naam op de betreffende locatie door met de verkoop van elektronische sigaretten en toehoren. En dat was weer tegen het zere been van de franchisegever omdat in de franchiseovereenkomst een postcontractueel non-concurrentiebeding was opgenomen dat de franchisenemer verbood om gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst op die locatie concurrerende activiteiten te ontplooien.

De rechtszaak

In de rechtszaak die volgde op de ontbinding door de ex-franchisenemer (ECLI:NL:RBROT:2018:9610 – klik hier voor het volledige vonnis) vorderde de franchisegever nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding. De rechtbank stelt in die procedure vast dat de franchiseovereenkomst is geëindigd en dat om die reden het non-concurrentiebeding van kracht is geworden. En dat het beding moet worden nageleefd. Dat is wat betreft de rechtbank dan ook het uitgangspunt.

De diverse redenen die de franchisenemer vervolgens aandraagt waarom van dit uitgangspunt met worden afgeweken, worden helaas niet gevolgd door de rechtbank. Zo merkt de rechtbank op dat er knowhow is overgedragen, alsmede ondersteuning en bijstand is verstrekt, door de franchisegever die beschermd mag worden door een non-concurrentiebeding. De juistheid van de verwijten van de ex-franchisenemer aan het adres van de franchisegever kunnen door de rechter in het kader van het kort geding niet worden beoordeeld. Er kan dus ook niet worden beoordeeld of het redelijk is dat de franchisegever in de gegeven omstandigheden een beroep doet op het non-concurrentiebeding. Het feit dat de franchisenemer nog enige tijd gebonden is aan een huurovereenkomst maakt dat niet anders. Verweren van de franchisenemer in het kader van de mededingingswet en het arbeidsrecht worden evenmin gehonoreerd door de rechtbank.

Kortom

Uit voornoemde kwestie blijkt wederom dat een postcontractueel non-concurrentiebeding niet eenvoudig opzij gezet kan worden door een vertrekkende franchisenemer. Een franchisenemer dient bij het bepalen van zijn plannen na het einde van de franchise dan ook de juiste afwegingen te maken om (juridische) ongelukken te voorkomen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Op 3 februari kopte het Financieel Dagblad dat de aandeelhouders van Hillfresh bij de Ondernemingskamer een conflict over de zeggenschap in de onderneming uitvechten. Hillfresh is een onderneming op het gebied van de handel in groente en fruit. Aanleiding van het geschil is de verkoop van aandelen door de oprichters van de vennootschap geweest. Deze aandelenpakketten zijn verkocht aan de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap. De heer Borsboom, minderheidsaandeelhouder met een belang van 9,8%, meent bij de verkoop van deze aandelen door andere aandeelhouders buitenspel te zijn gezet. Hij had aanspraak willen maken op de aandelenpakketten om daarmee zijn eigen belang te kunnen uitbreiden en zijn positie te kunnen verstevigen. Hij stelt nu dat zijn rechten als (minderheids)aandeelhouder zijn geschonden en verzoekt de Ondernemingskamer een onderzoek naar de gang van zaken in te stellen. Maar is de heer Borsboom wel bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek?

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam kan op verzoek een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon. Indien de betreffende vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van maximaal 22,5 miljoen is onder andere de houder van aandelen of certificaten van aandelen die samen ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, bevoegd een verzoek tot een dergelijk onderzoek in te dienen. Bij een vennootschap met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen, ligt deze grens op 1%. De Ondernemingskamer en de Hoge Raad hanteren bij de vraag wie aandeelhouder of certificaathouder is een ruime uitleg. Zo kan bijvoorbeeld ook de verschaffer van risicodragend kapitaal een enquêteverzoek indienen indien zijn belang op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Daarnaast kunnen ook aandeelhouders wiens belang onder de hiervoor beschreven normen is gedaald een verzoek indienen, mits dit verzoek betrekking heeft op de uitgifte van nieuwe aandelen en de verzoeker stelt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid bij de uitgifte van de nieuwe aandelen.

De Ondernemingskamer zal nu beoordelen of de heer Borsboom als minderheidsaandeelhouder bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Strikt genomen ligt zijn aandelenbelang immers op 9,8%. Bovendien volgt niet uit de feiten dat dit lagere percentage het gevolg is van de uitgifte van nieuwe aandelen. Aan de wettelijke vereisten lijkt dan ook niet te zijn voldaan en het is de vraag of de Ondernemingskamer hier een ruimere uitleg zal hanteren. Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de heer Borsboom bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, kan worden toegekomen aan de vraag of zijn rechten als minderheidsaandeelhouder inderdaad zijn geschonden. Wordt vervolgd.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de sectie Ondernemingsrecht