Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Een franchisenemer van een kiosk-franchiseformule kreeg van de Nederlandse Loterij geen toestemming om in zijn winkel loten te verkopen. Had de betreffende franchisegever op grond van de gemaakte afspraken jegens deze franchisenemer slechts een inspanningsverplichting om deze franchisenemer aan te laten sluiten bij de Nederlandse Loterij of was er sprake van een resultaatsverplichting?

In een recente kwestie bij de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:11351 – klik hier voor het volledige vonnis) had een franchisenemer zijn franchisegever in rechte betrokken. De reden daarvoor was dat deze franchisenemer geen toestemming kreeg van de Nederlandse Loterij om loten te verkopen in zijn winkel. Als redenen voor deze afwijzing werd door de Nederlandse Loterij aangegeven dat er in de betreffende plaats al te veel verkooppunten zouden zijn en omdat er in een eerdere samenwerking tussen deze franchisenemer en de Nederlandse Loterij ‘diverse zaken’ zouden zijn voorgevallen op grond waarvan de Nederlandse Loterij niet meer met hem wilde samenwerken. Van de franchisenemer mocht de Nederlandse Loterij richting de franchisegever geen nadere toelichting geven en zelf stelde de franchisenemer richting de franchisegever niet te weten waarop de Nederlandse Loterij doelde.

Klaarblijkelijk teleurgesteld over deze afwijzing, betrok de franchisenemer vervolgens zijn franchisegever in rechte. Daarbij stelde de franchisenemer zich op het standpunt dat op de franchisegever een resultaatsverplichting rustte om hem aan te (laten) sluiten bij de Nederlandse Loterij. Er zou sprake zijn van een garantie. De franchisegever betwistte dit.

Na het bestuderen van de franchiseovereenkomst en de daarbij behorende bijlagen concludeert de rechtbank dat er geen harde contractuele garantie of -verplichting in de franchiseovereenkomst is opgenomen voor de franchisegever om de franchisenemer aan te (laten) sluiten bij de Nederlandse Loterij. Dat zou volgens de rechtbank ook lastig zijn, omdat de franchisegever afhankelijk is van de Nederlandse Loterij of er een aansluiting wordt gegund. Vanwege de contractsvrijheid van de Nederlandse Loterij had de franchisenemer niet mogen aannemen dat er op de franchisegever een resultaatsverplichting c.q. garantie zou rusten.

Voor de volledigheid merkt de rechtbank nog op dat – ook al zou zijn komen vast te staan dat er sprake is van een resultaatsverplichting – de franchisenemer daar in de gegeven omstandigheden de franchisegever niet op aan zou kunnen spreken. De reden voor de Nederlandse Loterij om de franchisenemer niet aan te sluiten is mede gelegen in een eerdere samenwerking voorgevallen gebeurtenissen. Dat is volgens de rechtbank een omstandigheid die niet in redelijkheid voor rekening en risico van de franchisegever kan komen. Daarbij wil franchisenemer zelf niets kwijt over wat er dan precies is voorgevallen en belemmert hij ook dat de Nederlandse Loterij zelf toelicht wat er is gebeurd. Daarmee staat franchisenemer er volgens de rechtbank tevens zelf aan in de weg dat de bestaande belemmeringen of bezwaren om met hem te contracteren worden weggenomen. Die omstandigheid kan in redelijkheid niet voor rekening en risico van de franchisegever komen. Kortom, geen lot uit de loterij.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Het is een situatie die in de praktijk vaker voorkomt: een kandidaat-franchisenemer krijgt van zijn aanstaande franchisegever een franchiseovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. Zonder dat deze overeenkomst formeel wordt ondertekend, beginnen partijen feitelijk de franchise. Na enige tijd ontstaat er een geschil tussen partijen en komt ook de niet getekende franchiseovereenkomst weer in de spotlights te staan. Kan de franchisenemer gehouden worden aan deze overeenkomst of niet?

Het komt vaker voor (zie ook deze blog) dat een franchisegever en kandidaat-franchisenemer een (concept) franchiseovereenkomst met elkaar wisselen zonder daadwerkelijk tot ondertekening over te gaan. Of dat slechts één van beide partijen de overeenkomst ondertekent. Hoe om te gaan met een niet getekende franchiseovereenkomst?

In een recente kwestie bij de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:11356 – klik hier voor het volledige vonnis) had de franchisegever via DocuSign een vijftal franchiseovereenkomsten gestuurd naar een kandidaat-franchisenemer ten behoeve van het exploiteren van een vijftal pizza-restaurants. Op deze wijze kon de franchisenemer eenvoudig deze overeenkomsten digitaal ondertekenen, maar van dat laatste is het nimmer gekomen. Wel werd feitelijk de exploitatie gestart van de pizza-restaurants onder de vlag van de formule.

Gaandeweg constateerde de franchisegever diverse tekortkomingen aan de zijde van de franchisenemer, waaronder het niet (volledig) betalen van de afgesproken entree fees. Er werd een schriftelijke ingebrekestelling van de zijde van de franchisegever gestuurd waarin werd gerefereerd naar allerlei artikelen in de franchiseovereenkomst. Toen de franchisenemer niet volledig aan deze sommatie voldeed, ontbond de franchisegever de franchiseovereenkomsten en startte zij een gerechtelijke procedure om alsnog betaling van de openstaande posten te verkrijgen. De franchisenemer betwistte de rechtsgeldigheid van de ontbinding en bleef de pizza-restaurants exploiteren. In die procedure werd – bij wijze van voorlopige voorziening – dan ook aan de rechter gevraagd om de franchisenemer een verbod op te leggen om nog langer gebruik te maken van de intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever.

Tijdens de behandeling van die voorlopige voorziening wierp de franchisenemer op dat de franchiseovereenkomsten nimmer (door zijn bestuurders) waren ondertekend. De niet getekende franchiseovereenkomsten zouden dan ook nooit door de franchisenemer zijn aanvaard. Omdat de inhoud van de overeenkomsten niet was aanvaard, kon de franchisenemer naar eigen zeggen daarin ook niet tekortschieten. Wel waren er volgens de franchisenemer mondelinge franchiseovereenkomsten tot stand gekomen tussen partijen waarvan de inhoud door middel van uitleg bepaald moest worden.

De rechtbank ziet dat anders. Ondanks de stellige betwisting van de ondertekening van de franchiseovereenkomsten kan de franchisenemer toch aan de overeenkomsten worden gehouden. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. De franchisegever heeft door toezending van de franchiseovereenkomsten een aanbod gedaan aan de franchisenemer onder welke voorwaarden zij de franchise wilde vormgeven. De franchisenemer heeft vervolgens uitvoering gegeven aan die overeenkomsten door de pizza-restaurants te gaan exploiteren. Toen op een later moment door de franchisegever is gewezen op nakoming van diverse bepalingen in de franchiseovereenkomsten heeft de franchisenemer niet (duidelijk) kenbaar gemaakt dat hij daaraan niet was gebonden, omdat hij de overeenkomsten nooit zou hebben aanvaard. Uit het feit dat de franchisenemer in ieder geval bepaalde betalingen heeft gedaan kan volgens de rechtbank eveneens worden afgeleid dat de franchisenemer de inhoud van de overeenkomsten wel degelijk heeft aanvaard. De franchisenemer is daardoor gehouden om alle overeenkomsten integraal na te komen volgens de rechtbank.

Het voorgaande betekent dat een kandidaat-franchisenemer, die niet akkoord is met één of meer bedingen in de (concept) franchiseovereenkomst die hem is voorgelegd, duidelijk (en bij voorkeur schriftelijk) moet protesteren daartegen. Dat hij dat niet of niet duidelijk genoeg dan kan dat later tegen hem werken. Alleen wijzen op een niet getekende franchiseovereenkomst kan dan onvoldoende zijn.

Als de Wet franchise overigens van toepassing zou zijn geweest zou de uitkomst van deze zaak naar alle waarschijnlijkheid niet veel anders zijn geweest. De Wet franchise vereist immers niet dat een franchiseovereenkomst door beide partijen wordt ondertekend.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Een franchisegever is niet verplicht om voorafgaand aan het ondertekenen van een franchiseovereenkomst een exploitatieprognose te verstrekken aan de kandidaat-franchisenemer. Veel franchisegevers onthouden zich ook bewust van het verstrekken van prognoses om geen onnodige aansprakelijkheid naar zich toe te trekken. Maar wat als er in de franchiseovereenkomst omzetten zijn genoemd? Bijvoorbeeld voor het bepalen van de franchise fee. Zijn dergelijke omzetten dan te kwalificeren als een prognose?

De exploitatieprognose bij franchising is een interessant en kleurrijk leerstuk waarover een hoop te melden valt (zie bijvoorbeeld deze blogs). Kort gezegd komt het erop neer dat een franchisegever niet verplicht is een prognose te verstrekken in de precontractuele fase aan een kandidaat-franchisenemer. Doet de franchisegever dat toch dan dient zij ervoor in te staan dat deze prognose deugdelijk is en op deugdelijke uitgangspunten is gebaseerd. Blijkt de prognose achteraf onverhoopt niet deugdelijk te zijn, dan kan de franchisenemer de franchisegever onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk houden voor de geleden schade. Ook kan dan vaak de franchiseovereenkomst worden vernietigd op grond van dwaling.

Het voorgaande maakt dat franchisegevers (terecht) terughoudend kunnen zijn om een exploitatieprognose te verstrekken aan een kandidaat. Maar wat nu als er geen specifieke exploitatieprognose is verstrekt aan een kandidaat, maar er wel in de franchiseovereenkomst bepaalde concrete (minimum)omzetten zijn genoemd? Kunnen dergelijk genoemde omzetten dan gezien worden als exploitatieprognose?

Deze vraag kwam onlangs aan de orde bij de Rechtbank Noord-Nederland (zaak ECLI:NL:RBNNE:2020:3514 – klik hier voor het volledige vonnis). Een franchisenemer had zich aangesloten bij een franchiseformule terzake van het aanbieden van trainingen en cursussen aan klanten. Hoewel de franchisegever voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst kennelijk geen (expliciete) exploitatieprognose had verstrekt aan de franchisenemer, stond wel de navolgende bepaling in die overeenkomst:

Franchisegever heeft het recht deze overeenkomst op te zeggen met onmiddellijke ingang indien franchisenemer in enig contractjaar niet een minimale omzet van € 75.000,- (excl. BTW) heeft behaald.

Ook was in de overeenkomst bepaald dat de franchise fee 20% was “van de minimaal overeengekomen omzet van € 75.000,- (excl. BTW)” Kennelijk werd ditzelfde bedrag ook genoemd in alle franchiseovereenkomsten die de franchisegever met haar franchisenemers had gesloten.

Op enig moment geraakten de betreffende franchisegever en franchisenemer in een geschil met elkaar. Daarbij beriep de franchisenemer zich onder meer op dwaling omdat in zijn visie het in de franchiseovereenkomst genoemde bedrag van € 75.000 (excl. btw) gezien moest worden als een (impliciete) exploitatieprognose. En die minimumomzet had de franchisenemer nimmer behaald, dus hij was verkeerd voorgelicht door de franchisegever. Volgens de franchisegever was er echter geen sprake van een prognose, maar enkel een bedrag dat partijen hadden gekozen als minimumbedrag voor de omzetafhankelijke fee en bonus.

De rechtbank overweegt dat in alle franchiseovereenkomsten die de franchisegever heeft gesloten met haar franchisenemers het bedrag van € 75.000 standaard wordt genoemd als minimumomzet. Een minimumomzet die door de franchisegever wordt bepaald. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de franchisegever de minimumomzet heeft bepaald en dat de franchisenemer daarmee akkoord is gegaan.

Er is volgens de rechtbank sprake van een (minimum)omzet van € 75.000 die standaard door de franchisegever werd gehanteerd, alsmede door partijen gebruikt werd bij het bepalen van de minimaal door de franchisenemer te bepalen franchise fee. Daarnaast kon het niet behalen van deze omzet een reden zijn voor de franchisegever om de franchiseovereenkomst op te zeggen met de franchisenemer. Onder die omstandigheden mocht de franchisenemer volgens de rechtbank begrijpen dat deze genoemde minimumomzet in ieder geval volgens de franchisegever een realistisch te behalen minimumomzet was. In zoverre is er volgens de rechtbank wel degelijk sprake van een inlichting van de franchisegever bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. Daarmee worden de bepalingen in de franchiseovereenkomst feitelijk gekwalificeerd als een exploitatieprognose.

De franchisenemer kan in deze zaak uiteindelijk niet ‘hardmaken’ dat een minimale omzet van € 75.000 onhaalbaar zou zijn, zodat ook niet vast komt te staan dat de franchisegever ondeugdelijke informatie heeft verstrekt in de precontractuele fase. De vorderingen van de franchisenemer worden afgewezen en de franchisegever komt er zonder al te veel kleerscheuren vanaf.

Deze zaak geeft wel treffend aan hoe riskant het kan zijn om als franchisegever (omzet)cijfers te delen met kandidaten in de precontractuele fase. Ook als deze cijfers niet officieel gepresenteerd worden als een prognose, maar ‘slechts’ opgenomen worden in de franchiseovereenkomst als richtlijn of beoordelingsinstrument. Onder bepaalde omstandigheden mogen franchisenemers – zo blijkt ook uit deze zaak – gerechtvaardigd vertrouwen verbinden aan deze cijfers. En er is natuurlijk altijd een afbreukrisico dat een franchisenemer op enig moment wel kan bewijzen dat de genoemde cijfers niet deugden. Kortom, grote voorzichtigheid is geboden bij het verstrekken van omzetcijfers in de precontractuele fase, ook als deze ‘slechts’ zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Samenwerking tussen ondernemers wordt vaak vormgegeven in een bv-structuur met daarbij horende statuten. Indien er een geschil bestaat tussen de partijen zal de rechter de statuten strikt objectief uitleggen; naar de bewoordingen van de statuten. De Hoge Raad heeft deze uitleg nog eens bevestigd in haar uitspraak van 1 november 2019. (ECLI:NL:HR:2019:1688)

De casus is als volgt:

De gemeenschappelijke apotheek van twee apothekers was ondergebracht in een besloten vennootschap (hierna: praktijk-bv) waarvan het geplaatste kapitaal op fiftyfifty-basis werd gehouden door de beide apothekers, ieder via een persoonlijke holding (hierna: PH). Op enig moment heeft één van de apothekers alle in het kapitaal van zijn PH geplaatste aandelen ten titel van beheer overgedragen aan een door hem daartoe opgerichte stichting, die diende als administratiekantoor (hierna: Stak). De certificerende apotheker was de eerste en enige bestuurder van de Stak. In de statuten van de praktijk-bv was een aanbiedingsregeling opgenomen die een deelnemende aandeelhouder-rechtspersoon verplichtte om in bepaalde nauwkeurig omschreven gevallen zijn aandelen in de praktijk-bv aan zijn mede-aandeelhouder(s) aan te bieden. Volgens deze bepaling vond de aanbiedingsverplichting onder andere toepassing: ‘bij wijziging van de aandeelhouder in een aandeelhouder-rechtspersoon door toetreden van andere natuurlijke of rechtspersonen als aandeelhouder dan zij die op dat moment aandeelhouder waren (…). Deze bepaling in de statuten diende ervoor te zorgen dat een medeaandeelhouder niet opeens met een derde persoon als aandeelhouder in de bv-structuur zou worden geconfronteerd met wie hij nooit de intentie heeft gehad om een samenwerking op te starten.

In een algemene vergadering stelt de andere aandeelhouder dat de certificerende apotheker de aandelen van zijn PH moet aanbieden aan de PH van de andere aandeelhouder. De certificerende apotheker is het daar niet mee eens. Hij wijst erop dat hij uiteindelijk nog steeds de enige belanghebbende was en als bestuurder van de Stak ook nog steeds het stemrecht op de aandelen uitoefende. De apothekers gaan naar de rechter om hun geschil te beslechten.

Uiteindelijk is de Hoge Raad van mening dat de certificering kwalificeerde als een ‘wijziging van de aandeelhouders’ zodat de certificerende apotheker de aandelen had moet aanbieden. Een ongunstige uitkomst voor de certificerende apotheker.

Bij het vormgeven van een bv-structuur is het bespreken van toekomstplannen aan te raden. Certificering van aandelen komt steeds meer voor om bijvoorbeeld de kinderen van een ondernemer alvast mee te laten delen in de winsten van het bedrijf. De aanbiedingsplicht in de statuten kan daarop afgestemd worden.

Indien u meer wilt weten over dit onderwerp, kunt u mij bereiken op onderstaand nummer.

Barry Martijn, kandidaat-notaris

b.martijn@declercq.com | 06-150 317 39

Staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) is voornemens om sociale of maatschappelijke ondernemingen beter op de kaart te krijgen en te faciliteren. Een nieuwe rechtsvorm moet daar bij helpen: de maatschappelijke B.V.

Organisaties met een ideële of maatschappelijke missie kiezen vaak voor een stichting als rechtsvorm. De stichting kent echter beperkingen, bijvoorbeeld ten aanzien van winstuitkeringen. Bij de besloten vennootschap is winstuitkering wel mogelijk, maar soms past de maatschappelijke missie van de organisatie niet bij het commerciële karakter van een B.V. Het kabinet werkt aan een tussenvorm: de maatschappelijke B.V.

Veel EU-landen kennen inmiddels een rechtsvorm voor maatschappelijke of sociale ondernemingen. Nederland loopt wat dat betreft enigszins achter. De Universiteit Utrecht, KPMG en Nyenrode hebben onderzocht hoe de maatschappelijke onderneming een plaats in het Nederlands recht kan krijgen. Naar aanleiding daarvan bereidt de staatssecretaris een wetsvoorstel voor. Eerste vraag is natuurlijk wanneer een organisatie zich een maatschappelijke onderneming mag noemen. De definitie die nu wordt gehanteerd omschrijft maatschappelijke ondernemingen als ondernemingen die:

  1. een product of dienst leveren;
  2. in plaats van met een winstdoelstelling dit primair en expliciet doen om bij te dragen aan een maatschappelijk doel dat is vastgelegd in haar statuten;
  3. een deel van de omzet (her)investeren in het bereiken van het maatschappelijke doel en/of beperkt zijn in de verdeling van winst en vermogen, e.e.a. om te garanderen dat het maatschappelijk doel voorgaat;
  4. jaarlijks met hun relevante stakeholders in dialoog gaan;
  5. transparant zijn op hun website (of bijvoorbeeld in hun jaarverslag) over de meest materiële gecreëerde maatschappelijke waarde, en
  6. onafhankelijk van de overheid en/of andere entiteiten een eigen strategie kunnen nastreven.

Dergelijke organisaties zullen de rechtsvorm ‘maatschappelijke B.V.’ krijgen, afgekort BVm. De nieuwe wet zal ten aanzien van de BVm:

Een gedeelte van de winst van de BVm zal aan het maatschappelijk doel worden besteed. Maatschappelijk ondernemers kunnen bij de overheid terecht voor begeleiding bij vragen over de wet- en regelgeving. Hiermee wil de overheid maatschappelijk ondernemen stimuleren. Andere voordelen die worden genoemd:

De staatssecretaris streeft ernaar om eind dit jaar een voorontwerp van de wet te publiceren.

Heeft u vragen? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht.

Door de coronacrisis zijn veel ondernemers in financiële moeilijkheden terechtgekomen: inkomsten lopen terug, terwijl de kosten doorlopen. Vaak is het mogelijk door herstructurering de onderneming of een gedeelte daarvan te redden. In sommige gevallen is de financiële nood echter te hoog en zal de onderneming beëindigd moeten worden. De wet biedt hiervoor verschillende mogelijkheden: ontbinding, turboliquidatie en faillissement.

Ontbinding

De rechtspersoon kan door een besluit van de aandeelhouders ontbonden worden. Indien de rechtspersoon baten heeft, dienen deze vereffend te worden. Meestal wordt het bestuur van de rechtspersoon als vereffenaar benoemd. Indien de schulden de baten vermoedelijk overtreffen, is de vereffenaar verplicht faillissement aan te vragen. Daarnaast bestaat er een aantal procedurele eisen, zoals het melden van de ontbinding bij de Kamer van Koophandel, het opstellen en ter inzage leggen van een rekening en verantwoording en een plan van verdeling bij de Kamer van Koophandel en een aankondiging in een nieuwsblad. Indien de vereffenaar haar verplichtingen niet naar behoren heeft vervuld, kan zij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

Turboliquidatie

Wanneer een rechtspersoon geen baten heeft op het moment van ontbinding, houdt zij onmiddellijk op te bestaan. Dit is de zogenaamde turboliquidatie. De meeste procedurele eisen van de normale ontbinding zijn hier niet van toepassing. Het bestuur dient uitsluitend de ontbinding te melden bij de Kamer van Koophandel. Turboliquidatie is daarmee een snelle, goedkope en eenvoudige manier van ontbinden. Er kleven echter ook risico’s aan de turboliquidatie. Schuldeisers blijven namelijk met lege handen achter. Door het ontbreken van waarborgen, kan misbruik worden gemaakt van de turboliquidatie om schuldeisers te benadelen. Wanneer een schuldeiser vermoedt dat dit zich heeft voorgedaan, kan hij onder andere het bestuur van de rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk stellen.

In de praktijk kan het lastig zijn voor een schuldeiser om aan te tonen dat hij door de turboliquidatie is benadeeld. De wetgever heeft daarom een voorstel gedaan om de (informatie)positie van de schuldeiser te verbeteren. In een eerder blog is hier uitgebreid op ingegaan.

Faillissement

Het faillissement is bedoeld voor de situatie dat de schulden van de rechtspersoon haar baten overtreffen. Het faillissement kan worden aangevraagd door de rechtspersoon zelf of door haar schuldeisers. De rechtspersoon wordt failliet verklaard wanneer zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. In dat geval is het bestuur van de rechtspersoon niet langer bevoegd te beschikken over het vermogen van de rechtspersoon. In plaats daarvan benoemt de rechtbank een curator die het vermogen zal vereffenen. In dit kader zal de curator ook onderzoek doen naar de oorzaken van het faillissement en of de bestuurders een verwijt kan worden gemaakt op basis waarvan zij persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Conclusie

In de praktijk is niet altijd duidelijk welke manier van beëindiging voor welke situatie geschikt is. Voor het bestuur kan de verkeerde keuze risico’s met zich brengen. Onbetaald achtergebleven schuldeisers kunnen proberen hun vorderingen bij het bestuur in privé te verhalen. Om aansprakelijkheid te voorkomen is het daarom van belang dat u zich goed laat informeren.

Heeft u vragen over het beëindigen van uw vennootschap? Neemt u gerust contact op met Sonja Geldermans of één van onze andere specialisten van het team Ondernemingsrecht.

Binnenkort is Sinterklaas weer in Nederland en zal de goedheiligman weer de nodige kinderhanden voorzien van het nodige snoepgoed. Snoepgoed, zoals natuurlijk overheerlijke pepernoten. Pepernoten – of beter gezegd een verbod op de verkoop van pepernoten – was onlangs de inzet van een kort geding tussen een franchisegever en een franchisenemer. Maar mocht de franchisegever eigenlijk wel een beroep doen op het non-concurrentiebeding?

In de betreffende kwestie (ECLI:NL:RBGEL:2020:5763klik hier voor het volledige vonnis) hadden een franchisegever en franchisenemer (via een besloten vennootschap) een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten. Op grond van die overeenkomst mocht de franchisenemer onder de naam ‘De Pepernotenfabriek’ in een bepaald rayon pop-up stores exploiteren waar niet minder dan 60(!) verschillende smaken en soorten pepernoten werden verkocht. Voor het (uitgebreide) rayon was een bepaalde exclusiviteit afgesproken die inhield – geparafraseerd – dat de franchisegever geen andere franchisenemers mocht toelaten tot het rayon, tenzij er sprake was van tekortkomingen aan de zijde van de franchisenemer.

Medio 2020 werden er door de franchisegever toch twee andere franchisenemers toegelaten in het rayon. Aldus de franchisegever had zij dat recht, omdat er sprake zou zijn van tekortkomingen aan de zijde van de franchisenemer. De franchisenemer betwistte dat en stelde op zijn beurt dat de franchisegever juist in strijd handelde met de franchiseovereenkomst door zomaar twee andere franchisenemers toe te laten in zijn rayon. De franchisegever zegde vervolgens de overeenkomst op terwijl de franchisenemer deze overeenkomst ontbond vanwege de gestelde inbreuk op het exclusieve rayon.

Enige tijd later opende de vriendin van de directeur van de (inmiddels) ex-franchisenemer een pepernotenwinkel. Ook opende zij een pepernotenwinkel op dezelfde locatie als waar de ex-franchisenemer eerder zijn winkel exploiteerde. De franchisegever was er van overtuigd dat de ex-franchisenemer hierbij betrokken was en daarmee het postcontractuele non-concurrentiebeding overtrad. Een beding dat de ex-franchisenemer verbood om na het einde van de franchise gedurende een periode van twee jaar in het rayon direct of indirect soortgelijke activiteiten te ontplooien. De franchisegever vroeg in kort geding daarom onder meer aan de rechter om sluiting van alle pepernotenwinkels en een verbod op de ex-franchisenemer te leggen om het non-concurrentiebeding te overtreden.

Volgens de kortgedingrechter is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de ex-franchisenemer, al dan niet via de vennootschap van de vriendin, de pepernotenwinkels exploiteert. De rechter gaat dan ook mee in de stelling dat de ex-franchisenemer geen zeggenschap of bemoeienis (ook niet financieel) heeft bij die winkels. De vordering tot sluiting van die winkels wordt dan ook afgewezen.

De ex-franchisenemer zelf kan volgens de rechter wel gehouden worden aan het postcontractuele non-concurrentiebeding en mag om die reden gedurende een periode van twee jaar geen soortelijke activiteiten ontplooien in het rayon. Ook al zou de stelling van deze ex-franchisenemer – te weten dat er sprake was van een inbreuk op zijn exclusieve rayon – door de bodemrechter worden gevolgd, dan zou dat volgens de voorzieningenrechter niet zonder meer betekenen dat de ex-franchisenemer bevrijd is van het postcontractuele non-concurrentiebeding.

Hoewel uit het vonnis helaas niet duidelijk uit de verf komt in hoeverre er inderdaad sprake is van een inbreuk op het exclusieve rayon van de ex-franchisenemer, dan wel dat de franchisegever – met een beroep op de ‘tenzij’-clausule in franchiseovereenkomst – gerechtigd was om de twee franchisenemers toe te laten tot dat rayon, dient voorgaand oordeel iets genuanceerder te zijn. Mocht immers blijken dat de voortijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst voornamelijk te wijten is aan de franchisegever vanwege diens wanprestatie dan zou het – zie ook eerdere rechtspraak – op grond van de redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ kunnen zijn dat de franchisegever een beroep toekomt op een non-concurrentiebeding. De (eventuele) tekortkoming van de franchisegever is in dat kader dus relevanter dan het vonnis doet blijken.

Afsluitend nog een opmerking over de aard en omvang van het postcontractuele non-concurrentiebeding in deze franchiseovereenkomst. Zoals bekend (zie ook deze blog) wordt per 1 januari a.s. de Wet Franchise van kracht. In deze wet is bepaald dat een postcontractueel non-concurrentiebeding alleen rechtsgeldig is, als: i) het op schrift is gesteld, ii) de beperking tot uitoefening van werkzaamheden enkel betrekking heeft op goederen of diensten die concurreren met de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft, iii) de beperking onmisbaar is om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen, iv) het de duur van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst niet overschrijdt, en v) de geografische reikwijdte niet ruimer is dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule op grond van de betreffende franchiseovereenkomst heeft geëxploiteerd. Het onderhavige non-concurrentiebeding lijkt hieraan echter niet te voldoen, omdat het niet alleen toeziet op dezelfde goederen en diensten, maar ook op soortelijke goederen en diensten (zie punt ii). Daarnaast duurt het beding twee jaar in plaats van één jaar (zie punt iv). Een aanpassing van dit beding is dan ook noodzakelijk.

Een kinderhand is snel gevuld, maar in hoeverre dat ook geldt voor deze partijen? Wij houden u uiteraard op de hoogte en wensen u alvast een prettig Sinterklaasfeest met uiteraard veel pepernoten!

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander heeft voor Franchise+ een artikel geschreven over de aankomende Wet franchise. In het artikel beschrijft Jan-Willem dat de rechterlijke macht al anticipeert op de Wet franchise hoewel de invoering daarvan formeel pas op 1 januari 2021 zal plaatsvinden. Het volledige artikel hierover is via deze link te raadplegen.

Heeft u vragen over de Wet franchise? Neem dan contact op met Jan-Willem.


Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Zoals bekend, wordt per 1 januari a.s. de Wet Franchise ingevoerd (klik hier voor meer informatie daarover). Ondanks dat deze wet pas over enkele maanden formeel van kracht wordt, werpt deze wet al wel zijn schaduw vooruit. En wordt er ook al geanticipeerd door de rechterlijke macht op de invoering van deze wet zoals blijkt uit een recente kwestie bij de rechtbank Amsterdam.

In die betreffende kwestie (ECLI:NL:RBAMS:2020:4799klik hier voor het volledige vonnis) had een franchisenemer een kort geding aangespannen tegen zijn franchisegever. Laatstgenoemde had de franchiseovereenkomst namelijk ontbonden omdat de franchisenemer weigerde zijn winkel te verbouwen. De franchisenemer stelde zich echter op het standpunt dat deze ontbinding niet rechtsgeldig was en vorderde een in de franchiseovereenkomst bepaalde gefixeerde schadevergoeding vanwege de (gestelde) onregelmatige beëindiging door de franchisegever.

Ondanks dat er sprake is van een kort geding kan de rechtbank toch (een deel van) de gevorderde schadevergoeding toewijzen. Dat is er mede in gelegen dat de rechtbank voorshands van mening is dat de franchisegever inderdaad de franchiseovereenkomst niet had mogen ontbinden op de wijze zoals dat is gebeurd. Daarbij acht de rechtbank het onder meer van belang dat er in de franchiseovereenkomst geen duidelijke schriftelijke afspraken zijn gemaakt over de verbouwing die de franchisenemer moet uitvoeren van de franchisegever.

Uit de gesprekken die partijen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst hadden gevoerd, blijkt weliswaar wel dat er op enig moment een verbouwing zou moeten plaatsvinden, maar niets over de kosten en de omvang van deze verbouwing. Aldus de rechtbank is het aan de franchisegever om ervoor zorg te dragen dat een dergelijke financieel zwaarwegende verplichting eenduidig wordt neergelegd in de franchiseovereenkomst, dan wel op een andere wijze. In dit geval geldt dat volgens de rechtbank te meer, omdat de franchisegever wist dat de financiële mogelijkheden van deze franchisenemer beperkt zijn.

Daarin is de franchisegever echter tekort geschoten, hetgeen de rechtbank mede baseert – en dat is vermeldingswaardig – op de nog in te voeren Wet Franchise. De rechtbank merkt op dat deze wet weliswaar (nog) niet van kracht is, maar daaruit nu al de algemene regel kan worden afgeleid dat een franchisegever zich als ‘goed franchisegever’ jegens de franchisenemer dient te gedragen. Een algemene regel die aldus de rechtbank via de redelijkheid en billijkheid al geldt.

Ook vindt de rechtbank steun in de Wet Franchise voor dat voorshandse oordeel, omdat de franchisegever bij het aangaan van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer tijdig informatie moet geven over zijn financiële positie, voor zover van belang voor het sluiten van de overeenkomst. Klaarblijkelijk verwijst de rechtbank naar artikel 7:913 lid 3 sub a BW (nieuw), hoewel in dit specifieke geval artikel 7:913 lid 2 sub b BW (nieuw) waarschijnlijk nog toepasselijker is. Te weten dat een franchisegever in de precontractuele fase aan de kandidaat-franchisenemer inzicht moet verschaffen over de inhoud en strekking van de investeringen die de franchisegever van hem verlangt. Waaronder dus een (kostbare) verbouwing.

Kortom, hoewel de formele invoering van de Wet Franchise pas over enkele maanden zal plaatsvinden, ‘kleurt’ deze wet informeel dus al de rechtsverhouding tussen franchisegever en franchisenemer(s) via de band van de redelijkheid en billijkheid. Hetgeen te meer onderstreept dat partijen bij een franchiseovereenkomst dus nu al rekening dienen te houden met de invoering van de Wet Franchise.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Het kan verkeren – onlangs schreef ik hier nog over een zaak waarbij een ‘frauderende’ franchisenemer van De Hypotheker (klik hier) tevergeefs aan de voorzieningenrechter vroeg om een verlenging van zijn van rechtswege eindigende franchiseovereenkomst. Deze keer mag ik schrijven over een ‘frauderende’ franchisenemer die – in ieder geval voorlopig – met succes ageert tegen de ontbinding van zijn franchiseovereenkomst door de franchisegever.

Tussen deze franchisegever en franchisenemer in deze kwestie is sprake van een omvangrijk geschil. De franchisenemer verwijt de franchisegever (onder meer) dat er ondeugdelijke prognoses zijn verstrekt, er een gebrek is aan marketingactiviteiten (althans een verantwoording daarover), de opleiding van nieuwe franchisenemers gebrekkig is en de kosten te hoog. De franchisegever verwijt de franchisenemer op haar beurt dat hij geen inzage geeft in zijn bedrijfscijfers én dat contante betalingen niet zouden worden ingevoerd in het kassasysteem. Oftewel dat deze franchisenemer ‘zwart’ zou werken. Eén en ander was aanleiding voor de franchisegever om de franchiseovereenkomst per direct te ontbinden met de franchisenemer. En dat ontlokte weer een kort geding van de zijde van de franchisenemer die een verbod vroeg om navolging te geven aan voornoemde ontbinding.

De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat ik in eerste instantie enige vraagtekens stelde bij het waarheidsgehalte van het verwijt van de franchisegever dat er ‘zwart’ geld zou worden verdiend door de franchisenemer. Gezien de discussie tussen partijen over ondeugdelijke prognoses kan het een ‘beproefd middel’ zijn om als franchisegever te stellen dat er sprake is van ‘zwart geld’. Zodat de achterliggende omzetten uiteraard niet aan (de ondeugdelijkheid van) de prognoses te wijten zijn, maar omdat de franchisenemer contante omzet buiten de boeken houdt. Een bijzonder vervelend (én persoonlijk) verwijt als het op niets is gebaseerd en enkel bedoeld is om rookgordijnen op te werpen.

In onderhavige kwestie erkende(!) de franchisenemer echter volmondig dat hij contante betalingen inderdaad niet had aangeslagen in het kassasysteem en bleek de franchisegever het dus bij het rechte eind te hebben. Gezien de hoogoplopend discussie met de franchisegever voelde hij zich daartoe gerechtigd.

De rechtbank (ECLI:NL:RBMNE:2020:3845 – klik hier voor het vonnis) stelt vast dat de franchisenemer niet gerechtigd was om de contante betalingen buiten het kassasysteem te houden. Het feit dat het om een relatief gering bedrag ging (kennelijk € 3.000) maakt dat niet anders. Het kassasysteem is immers juist bedoeld om betalingen in aan te slaan en de rechtbank beoordeelt het nalaten van de franchisenemer dat te doen als ‘ernstig’.

Hoewel het ‘zwart’ incasseren van geld dus niet is gerechtvaardigd, kan de rechtbank wel begrip opbrengen voor de redenen van de franchisenemer om de contante betalingen niet in te voeren. Het motief is niet om fraude te plegen, maar kent zijn oorsprong in een veel breder geschil tussen partijen.  Het is, aldus de rechter, gezien dit geschil tussen partijen onzeker of de ontbinding in een bodemprocedure stand zal houden. Daarnaast zou het niet (voorlopig) verbieden van de ontbinding van de franchiseovereenkomst leiden tot de directe beëindiging van de exploitatie van de onderneming, met alle (negatieve) gevolgen van dien. De franchisegever heeft er uiteraard belang bij om zeer duidelijk te maken dat contante betalingen ook moeten worden ingevoerd in het kassasysteem, maar een ontbinding per direct schiet dat doel volgens de rechtbank voorbij.

Wet Franchise

Net als in mijn vorige blog is het de vraag of deze zaak een andere uitkomst had gekend indien de Wet Franchise al van kracht zou zijn geweest. Waarschijnlijk niet, omdat de Wet Franchise in principe niets regelt over de beëindiging van de franchiseovereenkomst. Wel is het interessant om te zien dat een groot deel van de andere geschilpunten tussen partijen terug te vinden is in de Wet Franchise, zoals het  verstrekken van (deugdelijke) informatie in de precontractuele fase, het afleggen van verantwoording voor de bij de franchisenemer geïncasseerde (marketing-)fees en het verstrekken van deugdelijke ondersteuning en bijstand. De kans is dan ook groot dat dit terug zal komen in de bodemprocedure die ongetwijfeld nog zal volgen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht