Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In een recent kort geding vorderde de franchisegever betaling van een geldbedrag van een franchisenemer. Deze franchisenemer beriep zich echter op ondeugdelijke prognoses en dwaling waardoor de vordering van de franchisegever werd afgewezen. Daarmee blijkt wederom dat een beroep op ondeugdelijke prognoses en dwaling een effectief middel kan zijn voor een franchisenemer om in kort geding een franchisegever van het lijf te houden. In deze blog een korte bespreking van de ‘prognose-torpedo’.

Casus

De zaak zat – kort samengevat – als volgt in elkaar. Franchisegever Eye Wish en een franchisenemer hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten. Op enig moment ontstonden er aanzienlijke betalingsachterstanden aan de zijde van de franchisenemer. Naar aanleiding van deze betalingsachterstanden hadden partijen weliswaar overleg met elkaar gevoerd maar dat had helaas niet tot oplossingen geleid. De franchisegever startte toen een kort geding om alsnog betaling te krijgen.

In deze kort geding-procedure beriep de franchisenemer zich echter op ondeugdelijke prognoses en het ontbreken van een deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek. De franchisegever zou volgens deze franchisenemer ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst onrealistische en te rooskleurige omzetten hebben geprognosticeerd waardoor de franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling) had gecontracteerd. Op grond van deze dwaling werd vervolgens de vernietiging van de franchiseovereenkomst ingeroepen waardoor volgens de franchisenemer de franchisegever geen geld meer van hem zou kunnen vorderen.

‘Terecht’ aldus de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:1610 – klik hier voor het volledige vonnis). Volgens de voorzieningenrechter is op voorhand immers niet uitgesloten dat er inderdaad sprake is van ondeugdelijke prognoses en eventuele schadeplichtigheid van de franchisegever. Nader onderzoek moet dat echter uitwijzen, waarvoor in het kort geding zelf geen gelegenheid is. De vordering van de franchisegever wordt vervolgens afgewezen.

Prognose-torpedo

Door in kort geding als verweer een beroep te doen op ondeugdelijke prognoses en dwaling heeft deze franchisenemer dus effectief de vordering van de franchisegever juridisch getorpedeerd waardoor deze vordering is afgewezen. Een dergelijke ‘prognose-torpedo’ blijkt dan ook wederom een uiterst effectief middel om vorderingen van een franchisegever in kort geding te doen zinken. Ik zeg bewust ‘wederom’, omdat er ook legio andere rechtszaken zijn aan te wijzen waarbij een prognose-torpedo doel heeft getroffen. Denk, bijvoorbeeld, aan een uitspraak van de Rechtbank Breda in kort geding op 16 januari 1996 in de zaak ‘Kinderparadijs’, alsmede het afwijzen door de rechter van een vordering tot nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in de zaak ‘Cartridge World’ (ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ8931 – klik hier voor het volledige vonnis).

Eind goed al goed?

Het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam betekent overigens niet automatisch dat in de (eventuele) bodemprocedure inderdaad zal komen vast te staan dat de prognoses ondeugdelijk zijn. In het kort geding is immers enkel voorlopig geoordeeld door de rechter dat ‘niet is uitgesloten’ dat er sprake zou kunnen zijn van ondeugdelijke prognoses. Dat is wat anders dan dat er voldoende overtuigend gesteld en bewezen is dat de prognoses ook daadwerkelijk ondeugdelijk zijn. Blijkt in de bodemprocedure dat niet aangetoond kan worden door de franchisenemer dat er inderdaad sprake is van ondeugdelijke prognoses dan zal de vordering van de franchisegever alsnog toegewezen kunnen worden.

In de voornoemde ‘Kinderparadijs’-zaak werd overigens later in de bodemprocedure inderdaad vastgesteld dat de prognoses ondeugdelijk waren en dat de vordering van de franchisegever definitief niet kon worden toegewezen. In de voornoemde ‘Cartridge World’-zaak kwam het helemaal niet meer tot een bodemprocedure. Dat schept mogelijk hoop voor de Eye Wish franchisenemer in deze zaak, hoewel in het verleden behaalde resultaten natuurlijk nooit een garantie voor de toekomst zijn. De prognose-torpedo heeft zich ondertussen in ieder geval bewezen als effectief verweermiddel in kort geding tegen vorderingen van de franchisegever. 

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Hoewel het beter gaat met de Nederlandse economie merkt ABN AMRO in haar sectorrapport op dat de kritische consument, digitalisering en stevige concurrentie stevige uitdagingen blijven voor winkeliers (klik hier). Recente berichten over de aanvraag van uitstel van betaling door de landelijke speelgoedketen Intertoys (klik hier) bevestigen het beeld dat ook grote franchiseformules het zwaar hebben. Gaat een franchisegever failliet dan zal dat ook verregaande consequenties hebben voor de betrokken franchisenemers. Maar, wat te doen als je franchisegever failliet gaat?

 

Een failliete franchisegever

Gaat de franchisegever failliet dan heeft dat grote gevolgen voor jou als franchisenemer. De ondersteuning en bijstand die je eerder van je franchisegever kreeg, zullen waarschijnlijk helemaal stoppen, dan wel tot een minimum worden gereduceerd. De levering van goederen aan jou wordt waarschijnlijk ook gestaakt omdat leveranciers niet meer worden betaald door je franchisegever. Feitelijk komt de formule knarsend tot een stilstand. Dit alles spelt een onzekere toekomst voor jou als franchisenemer.

 

Vraag het de curator van de franchisegever

Tijdens het faillissement blijft de franchiseovereenkomst tussen jou en je franchisegever in beginsel van kracht. Partijen moeten dus ook tijdens een faillissement aan hun verplichtingen voldoen. De wet nuanceert dat uitgangspunt echter wel. Rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis van een failliete franchisegever kunnen uitsluitend worden ingesteld doordat jij deze vordering indient bij de curator van de franchisegever. Jij kan dus niet zomaar nakoming van de franchiseovereenkomst vorderen, terwijl de curator dat op zijn beurt wel kan vorderen van jou.

De curator moet wel – nadat jij dat hebt gevraagd – binnen een redelijke termijn aangeven of hij namens de failliete franchisegever bereid is de franchiseovereenkomst na te komen gedurende het faillissement. Doet de curator dat niet (tijdig) dan verliest hij het recht om gedurende het faillissement van jou nakoming te vorderen van de franchiseovereenkomst. Ook zou je in dat geval mogelijk de franchiseovereenkomst kunnen ontbinden. Als je franchisegever failliet gaat, is het dus zaak om de curator te vragen of hij al dan niet bereid is de franchiseovereenkomst na te komen tijdens het faillissement.

 

Bekijk je franchiseovereenkomst

In de franchiseovereenkomst zal doorgaans een bepaling zijn opgenomen dat deze overeenkomst kan worden opgezegd als één van partijen failliet gaat. Jij zou daar mogelijk dan gebruik van kunnen maken. Een punt van aandacht is wel de formulering van een dergelijk beding. Soms staat er in de franchiseovereenkomst opgenomen dat deze kan worden ontbonden in het geval van faillissement van één van partijen in plaats van opgezegd. En omdat een ontbinding andere (juridische) consequenties heeft dan een opzegging is een goede afweging dan zeer verstandig.

 

Hoe zit het met je huur?

Huur je als franchisenemer het bedrijfspand onder van je franchisegever – een veel voorkomende situatie bij franchise – dan zal je regelingen moeten treffen om te voorkomen dat je uit je bedrijfspand wordt gezet. Er is immers een grote kans dat door het faillissement van de franchisegever de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd door de curator. Ook kan de hoofdverhuurder/eigenaar er voor kiezen om de hoofdhuurovereenkomst te beëindigen. Contact opnemen met de curator is dan een verstandige eerste stap om zaken af te kunnen stemmen.

Wil je af van de huurovereenkomst dan is het ook verstandig om in contact te treden met de curator en hem te vragen of hij namens de franchisegever bereid is de onderhuurovereenkomst deugdelijk na te komen. Wordt daarop niet tijdig of positief gereageerd door de curator dan verliest hij in beginsel het recht om gedurende het faillissement nakoming van de onderhuurovereenkomst bij jou af te dwingen. Ook kan je dan mogelijk de onderhuurovereenkomst ontbinden.

 

Hoe zit het met mijn non-concurrentiebeding?

Beëindig je de samenwerking met je failliete franchisegever dan zal je ongetwijfeld geconfronteerd worden met een postcontractueel non-concurrentiebeding (klik hier voor meer uitleg over een dergelijk beding). In beginsel zal een dergelijk beding ook in het geval van het faillissement van je franchisegever van kracht blijven, mede omdat de curator een gerechtvaardigd belang kan hebben om een dergelijk beding te handhaven. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een doorstart van de formule of vanwege de verkoop aan een derde partij. Een succesvolle doorstart of verkoop ligt echter minder voor de hand als ex-franchisenemers openlijk concurreren met de failliete franchisegever. Blijkt echter dat er geen enkel uitzicht is op voortzetting van de formule dan zal de curator niet snel een gerechtvaardigd belang hebben bij handhaving van het beding en kan je dus daarvan bevrijd zijn.

 

Kortom

Als je franchisegever failliet gaat, dan heeft dat aanzienlijke gevolgen voor jouw franchise en je toekomst. Wordt je geconfronteerd met het faillissement van je franchisegever dan is het verstandig om in een vroeg stadium contact te leggen met de curator en te inventariseren of hij namens de failliete franchisegever bereid is om diens verplichtingen uit de franchise- en huurovereenkomst deugdelijk na te komen. Is dat niet het geval, dan zal gekeken dienen te worden naar een beëindiging van de samenwerking. Een goede afweging van de te nemen marsroute is dan van groot belang.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Eind vorig jaar hebben de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Rechtsbescherming het voorontwerp Wet Franchise openbaar gemaakt (klik hier voor het voorstel). Eén van de onderwerpen die de gemoederen in de branche sindsdien bezig houdt, is een vermeende verplichting van de franchisegever om bij het aangaan van de samenwerking een exploitatie prognose te verschaffen aan de kandidaat-franchisenemer. Maar heeft de wetgever een dergelijke prognoseverplichting eigenlijk wel bedoeld?

Exploitatieprognoses

Stel, Bob* is voornemens franchisenemer te worden van de franchiseformule Happy Burger*. Voordat hij die samenwerking aangaat, wil Bob natuurlijk wel weten of het financieel allemaal de moeite waard is. Bob zal immers afhankelijk worden van de franchise om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Happy Burger kan er dan voor kiezen om aan Bob een zogenaamde exploitatieprognose te verstrekken. In die prognose staat een onderbouwde inschatting van wat Bob zou kunnen behalen aan omzetten en resultaten als hij zou toetreden tot de formule van Happy Burger. Blijkt achteraf dat deze prognose wezenlijke fouten bevat en worden de geprognosticeerde omzetten niet behaald door Bob, dan kan Happy Burger daarvoor aansprakelijk worden gesteld. Zie bijvoorbeeld deze blog.

Wet Franchise

In het recente wetsvoorstel Wet Franchise is een uitgebreide informatieverplichting voor de franchisegever opgenomen. Dat houdt onder meer in dat in voornoemd geval Happy Burger voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst “financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseoverneming” aan Bob moet verschaffen. Volgens sommigen zou Happy Burger daardoor zelfs verplicht zijn om altijd een exploitatieprognose te verschaffen aan Bob en andere kandidaten. Dat zou een wettelijke verplichting inhouden voor Happy Burger die afwijkt van de vaste lijn in de rechtspraak die erop neerkomt dat elke franchisegever er in beginsel zelf voor kan kiezen of zij een exploitatieprognose verschaft aan een kandidaat of niet.

Het is echter maar zeer de vraag in hoeverre de wetgever via dit wetsvoorstel inderdaad een franchisegever als Happy Burger een verplichting wil opleggen om altijd exploitatieprognoses te verschaffen aan kandidaat-franchisenemers. Het verstrekken van ‘financiële gegevens’ is immers niet hetzelfde als het verstrekken van een prognose. Daarnaast valt op dat de term ‘prognose’ op geen enkele wijze gebezigd wordt in het wetsvoorstel of de toelichting van de wetgever. En dat is opvallend, omdat ‘prognose’ een zeer gangbaar begrip in de franchise branche betreft. Ook blijkt niet uit de toelichting van de wetgever dat het wetsvoorstel bedoeld is om voornoemde vaste lijn in de rechtspraak te wijzigen.

Kortom

Van een prognoseplicht lijkt vooralsnog dan ook geen sprake te zijn. Het lijkt er meer op dat de wetgever aanstuurt op een situatie dat Happy Burger in voornoemd geval of zelf een exploitatieprognose verschaft aan Bob, dan wel voldoende financiële gegevens aan Bob verstrekt zodat hij zijn eigen prognose kan opstellen. Een dergelijke informatieverplichting is in ieder geval meer praktijkgericht dan een prognoseplicht, omdat een franchisegever er ook gewoon voor moet kunnen kiezen om geen prognose te verschaffen, maar dit over te laten aan de kandidaat-franchisenemer. Juist om te voorkomen dat bijvoorbeeld Happy Burger later wordt aangesproken door Bob vanwege onverhoopt ondeugdelijke prognoses. Het blijkt niet uit de voorhanden documentatie dat de wetgever Happy Burger en haar collega-franchisegevers deze keuzevrijheid wil gaan afpakken.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

*) zowel Bob als Happy Burger zijn gefingeerde namen.

Onlangs heeft de rechtbank Rotterdam een ex-franchisenemer veroordeeld tot nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst. Dat beding verbood de ex-franchisenemer om gedurende een jaar na het einde van de samenwerking in het aangewezen rayon concurrerende activiteiten te ontplooien.

Feiten

Partijen hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten teneinde de franchisenemer in staat te stellen een franchise te exploiteren gericht op de verkoop van elektronische sigaretten en toebehoren. Op enig moment ontstond er echter een discussie tussen de franchisegever en de franchisenemer over al dan niet deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst. Als gevolg van die discussie ontbond de franchisenemer uiteindelijk de franchiseovereenkomst.

Vervolgens ging de franchisenemer onder eigen naam op de betreffende locatie door met de verkoop van elektronische sigaretten en toehoren. En dat was weer tegen het zere been van de franchisegever omdat in de franchiseovereenkomst een postcontractueel non-concurrentiebeding was opgenomen dat de franchisenemer verbood om gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst op die locatie concurrerende activiteiten te ontplooien.

De rechtszaak

In de rechtszaak die volgde op de ontbinding door de ex-franchisenemer (ECLI:NL:RBROT:2018:9610 – klik hier voor het volledige vonnis) vorderde de franchisegever nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding. De rechtbank stelt in die procedure vast dat de franchiseovereenkomst is geëindigd en dat om die reden het non-concurrentiebeding van kracht is geworden. En dat het beding moet worden nageleefd. Dat is wat betreft de rechtbank dan ook het uitgangspunt.

De diverse redenen die de franchisenemer vervolgens aandraagt waarom van dit uitgangspunt met worden afgeweken, worden helaas niet gevolgd door de rechtbank. Zo merkt de rechtbank op dat er knowhow is overgedragen, alsmede ondersteuning en bijstand is verstrekt, door de franchisegever die beschermd mag worden door een non-concurrentiebeding. De juistheid van de verwijten van de ex-franchisenemer aan het adres van de franchisegever kunnen door de rechter in het kader van het kort geding niet worden beoordeeld. Er kan dus ook niet worden beoordeeld of het redelijk is dat de franchisegever in de gegeven omstandigheden een beroep doet op het non-concurrentiebeding. Het feit dat de franchisenemer nog enige tijd gebonden is aan een huurovereenkomst maakt dat niet anders. Verweren van de franchisenemer in het kader van de mededingingswet en het arbeidsrecht worden evenmin gehonoreerd door de rechtbank.

Kortom

Uit voornoemde kwestie blijkt wederom dat een postcontractueel non-concurrentiebeding niet eenvoudig opzij gezet kan worden door een vertrekkende franchisenemer. Een franchisenemer dient bij het bepalen van zijn plannen na het einde van de franchise dan ook de juiste afwegingen te maken om (juridische) ongelukken te voorkomen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Op 3 februari kopte het Financieel Dagblad dat de aandeelhouders van Hillfresh bij de Ondernemingskamer een conflict over de zeggenschap in de onderneming uitvechten. Hillfresh is een onderneming op het gebied van de handel in groente en fruit. Aanleiding van het geschil is de verkoop van aandelen door de oprichters van de vennootschap geweest. Deze aandelenpakketten zijn verkocht aan de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap. De heer Borsboom, minderheidsaandeelhouder met een belang van 9,8%, meent bij de verkoop van deze aandelen door andere aandeelhouders buitenspel te zijn gezet. Hij had aanspraak willen maken op de aandelenpakketten om daarmee zijn eigen belang te kunnen uitbreiden en zijn positie te kunnen verstevigen. Hij stelt nu dat zijn rechten als (minderheids)aandeelhouder zijn geschonden en verzoekt de Ondernemingskamer een onderzoek naar de gang van zaken in te stellen. Maar is de heer Borsboom wel bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek?

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam kan op verzoek een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon. Indien de betreffende vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van maximaal 22,5 miljoen is onder andere de houder van aandelen of certificaten van aandelen die samen ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, bevoegd een verzoek tot een dergelijk onderzoek in te dienen. Bij een vennootschap met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen, ligt deze grens op 1%. De Ondernemingskamer en de Hoge Raad hanteren bij de vraag wie aandeelhouder of certificaathouder is een ruime uitleg. Zo kan bijvoorbeeld ook de verschaffer van risicodragend kapitaal een enquêteverzoek indienen indien zijn belang op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Daarnaast kunnen ook aandeelhouders wiens belang onder de hiervoor beschreven normen is gedaald een verzoek indienen, mits dit verzoek betrekking heeft op de uitgifte van nieuwe aandelen en de verzoeker stelt dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid bij de uitgifte van de nieuwe aandelen.

De Ondernemingskamer zal nu beoordelen of de heer Borsboom als minderheidsaandeelhouder bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Strikt genomen ligt zijn aandelenbelang immers op 9,8%. Bovendien volgt niet uit de feiten dat dit lagere percentage het gevolg is van de uitgifte van nieuwe aandelen. Aan de wettelijke vereisten lijkt dan ook niet te zijn voldaan en het is de vraag of de Ondernemingskamer hier een ruimere uitleg zal hanteren. Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de heer Borsboom bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, kan worden toegekomen aan de vraag of zijn rechten als minderheidsaandeelhouder inderdaad zijn geschonden. Wordt vervolgd.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de sectie Ondernemingsrecht

In het kader van een franchise samenwerking zal een franchisegever soms spullen ter beschikking stellen aan de franchisenemer. Spullen die de franchisenemer weliswaar mag gebruiken tijdens de franchise, maar daarna weer moet inleveren bij de franchisegever. Soms heeft de franchisenemer echter een zogenaamd retentierecht en kan hij de afgifte van de spullen aan de franchisegever opschorten. Maar wat is nou precies een retentierecht?

Recht van retentie

Doorgaans zal een franchisegever gedurende de franchise samenwerking een handboek ter beschikking stellen aan de franchisenemer. Dat handboek wordt dan niet het eigendom van de franchisenemer, maar is slechts aan hem uitgeleend. Komt de samenwerking te eindigen dan is de franchisenemer gehouden om dit handboek – en eventuele andere uitgeleende spulletjes – weer terug te geven aan de franchisegever. De franchiseovereenkomst zal daar vaak ook regelingen over bevatten.

Het is natuurlijk mogelijk dat de franchisenemer, op het moment dat hij de uitgeleende spulletjes moet teruggeven, zelf ook een vordering heeft op de franchisegever. Bijvoorbeeld uit hoofde van niet-betaalde bonussen of op basis van een vordering tot schadevergoeding. Heeft de franchisenemer een terechte opeisbare vordering op de franchisegever én zit er voldoende samenhang tussen zijn vordering en die van de franchisegever om een retentie te rechtvaardigen, dan kan de franchisenemer de afgifte van de spullen opschorten. En wel tot het moment dat de franchisegever aan haar verplichtingen jegens de franchisenemer heeft voldaan. Dat is in een notendop het retentierecht.

Voertuigen

Nu hoor ik u denken – wat maakt het de franchisegever uit dat zij het franchise handboek niet terugkrijgt als een franchisenemer zich op een retentierecht beroept? Mogelijk niet veel, maar het wordt natuurlijk een ander verhaal op het moment dat de spullen die de franchisegever eerder ter beschikking heeft gesteld niet alleen een franchise handboek betreft, maar ook een vijftiental voertuigen, een pick-up truck en een aanhanger met een totale waarde van € 200.000.

En dat is wat er onlangs speelde bij de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:5727 – klik hier voor het volledige vonnis). De franchisegever in die kwestie had diverse (kostbare) voertuigen aan de franchisenemer ter beschikking gesteld. Toen de samenwerking tussen partijen eindigde, verzocht de franchisegever de ex-franchisenemer om afgifte van de voertuigen, maar de franchisenemer was daartoe niet bereid. In het kort geding dat de franchisegever vervolgens aanhangig maakte, verweerde de ex-franchisenemer zich tegen de vordering tot afgifte van de voertuigen met een beroep op een vermeend retentierecht.

Aldus de rechter is er echter geen sprake van een opeisbare vordering van de ex-franchisenemer op de franchisegever. De ex-franchisenemer stelt zich weliswaar op dat standpunt, maar daarvan is tijdens de procedure onvoldoende gebleken volgens de rechter. Evenmin vindt de rechter dat het beroep op opschorting gerechtvaardigd is gezien het beperkte belang van de (vermeende) vordering van de ex-franchisenemer en de aanzienlijke waarde van de voertuigen. Onder die omstandigheden kan de ex-franchisenemer zich niet beroepen op een retentierecht en wordt hij veroordeeld tot afgifte van de voertuigen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag als hij daaraan niet tijdig voldoet.

Kortom

Een retentierecht kan een effectief middel zijn voor een franchisenemer om een franchisegever ertoe te bewegen zijn vordering alsnog te voldoen. Daarvoor dient uiteraard wel voldaan te zijn aan alle wettelijke vereisten. Is daaraan niet voldaan, dan kan er door de franchisenemer dus geen beroep worden gedaan op een retentierecht. Ook pleegt de franchisenemer in dat geval wanprestatie omdat hij onterecht zijn verplichtingen jegens de franchisegever niet nakomt. De franchisenemer zal dan ook schadeplichtig kunnen worden jegens de franchisegever. De schadepost aan de zijde van de franchisegever zal in het geval van het niet-afgeven van een franchise handboek waarschijnlijk overzichtelijk zijn, maar kan fors oplopen in andere gevallen, zoals bijvoorbeeld in voornoemd geval waarbij diverse (kostbare) voertuigen zijn betrokken. Voorzichtigheid bij het inroepen van een retentierecht is dan ook troef!

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Inleiding

Als een rechter een partij veroordeelt tot het doen of nalaten van een bepaalde handeling dan kan de rechter op verzoek van de eisende partij daaraan ook een dwangsom verbinden. Voldoet de veroordeelde partij niet aan het opgelegde gebod of verbod dan worden dwangsommen verbeurd. Het opleggen van een dwangsom is dan uiteraard bedoeld om de veroordeelde partij voldoende te ‘prikkelen’ om het vonnis stipt na te komen. Bijna altijd zal de rechter een maximum hangen aan het bedrag dat een veroordeelde partij via dwangsommen kan verbeuren. Soms wordt van dit maximumbedrag gedacht dat dit een soort afkoopsom zou zijn. En dat de veroordeelde partij – na betaling van dit maximumbedrag – het vonnis niet meer hoeft na te komen. Ten onrechte, blijkt ook uit een recente uitspraak.

De casus

In deze zaak ging het om het volgende. Een sport- en fitnessketen had bedrijfsruimte gehuurd op de begane grond van een complex om een sportschool te kunnen exploiteren. Op de eerste verdieping van dit complex woonden mensen. De verhuurder van deze woningen ontving herhaaldelijk klachten van de bewoners over overlast van de onderliggende sportschool. De door de keten genomen maatregelen mochten helaas niet baten.

De verhuurder stapte vervolgens naar de rechter. Bij rechterlijk vonnis werd de keten veroordeeld om de exploitatie van de sportschool te staken en gestaakt te houden. Zou de keten dat niet doen, dan zou zij een dwangsom verbeuren van € 1.000 voor elke dag dat de exploitatie van de sportschool zou voortduren, met een maximum van € 50.000 aan dwangsommen.

Ondanks dit vonnis staakte de keten de exploitatie van de sportschool niet, maar voldeed zij een bedrag van € 50.000 aan de verhuurder onder de vermelding “penalty court“. Kennelijk omdat de keten van mening was dat het bedrag van € 50.000 een soort van afkoopsom zou zijn en dat verdere nakoming van het vonnis daardoor niet meer nodig was.

Ten onrechte, oordeelt de kort geding rechter in Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:1260 – klik hier voor het volledige vonnis). Een rechterlijk vonnis moet immers stipt nageleefd worden en dat doet de keten niet door de exploitatie in strijd met het vonnis voort te zetten. De eerste rechter dacht dat een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 50.000 een voldoende prikkel voor de keten zou moeten zijn om haar de exploitatie van de sportschool te doen staken. Dat blijkt in de praktijk echter niet het geval te zijn. De kort geding rechter overweegt dan ook dat er kennelijk onvoldoende prikkel is uitgegaan van die eerdere (maximale) dwangsom en hij verhoogt de maximale dwangsom van € 50.000 naar € 250.000. De reeds door de keten verbeurde dwangsommen van € 50.000 maken daar overigens geen onderdeel van uit, dus in theorie kan de verhuurder op basis daarvan totaal € 300.000 aan dwangsommen opeisen als de keten onwelwillend blijft om aan het vonnis te voldoen.

Kortom

Een gebod of verbod in een rechterlijk vonnis dient stipt nageleefd te worden door de veroordeelde partij. Als deze partij daaraan niet voldoet, en er zijn dwangsommen opgelegd door de rechter, dan kan hij dwangsommen verbeuren tot een bepaald maximum. Zoals uit voorgaande uitspraak blijkt, heeft het dan geen zin voor de veroordeelde partij om de (maximale) dwangsom te voldoen aan de eisende partij om vervolgens het vonnis te (blijven) overtreden. De eisende partij kan dan naar de rechter stappen om een verhoging van de maximale dwangsom te vorderen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In februari van dit jaar heeft de algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten de nieuwe Gedragsregels voor advocaten gepubliceerd. Deze geactualiseerde Gedragsregels 2018 treden in de plaats van de vertrouwde gedragsregels die sinds 1992 het optreden van advocaten in goede banen hebben geleid. Deze herijkingsoperatie geeft bij wijze van overdenking aanleiding tot de vraag welke betekenis en functie die gedragsregels hebben binnen het materiële advocatentuchtrecht en welk rechtskarakter aan deze regels kan worden toegekend.

In dit artikel gaat Robert Sanders in op die vragen, waarbij hij ook kort de ontstaansgeschiedenis van de gedragsregels zal behandelen en aan de orde zal komen in hoeverre de gedragsregels voor de advocatuur ook buiten het tuchtrecht betekenis hebben.

Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Robert Sanders

Robert Sanders is expert op het gebied van tuchtrecht en staat binnen de ondernemingsrechtpraktijk van De Clercq met name vrije beroepsbeoefenaren bij die binnen hun vakgebied een tuchtrechtregeling kennen, zoals advocaten, notarissen, accountants en medici.

Als beroepsbeoefenaar geconfronteerd met een klacht? Grote vraag is dan, als de tuchtrechter de klacht gegrond verklaart, in welke gevallen dat ook kan leiden tot beroepsaansprakelijkheid.

Op 20 februari 2018 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een accountant voor het opstellen van een persoonsgericht forensisch rapport. In een eerdere tuchtrechtprocedure was de Accountantskamer al tot het oordeel gekomen dat de accountant in dat kader tuchtrechtelijk verwijtbaar had gehandeld door in het rapport tot conclusies te komen waarvoor onvoldoende feitelijke grondslag bestond. Voor dit tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen legde de Accountantskamer de maatregel van berisping op. Dat oordeel werd in hoger beroep bekrachtigd.

Naar aanleiding van deze tuchtrechtelijke beslissing is de klager in kwestie  een civiele procedure gestart. Opvallend genoeg betrof dit een kort geding. Klager, die nu als eiser optrad, stelde vorderingen in voor een bedrag van € 750.000,- als voorschot op een schadevergoeding en tevens voor een bedrag van € 25.000,- als voorschot op een volledige proceskostenvergoeding. Ter onderbouwing van de vordering stelde eiser dat hij door het handelen van de accountant en het bewuste rapport geen werk meer heeft kunnen vinden van vergelijkbaar niveau. De geclaimde schade zou bestaan uit gederfde inkomsten en reputatieschade.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam wees de vorderingen van de klager af. Onvoldoende aannemelijk was dat in de bodemprocedure zou komen vast te staan dat de accountant onrechtmatig had gehandeld. Daarop ging eiser in hoger beroep.

In hoger beroep overwoog het hof allereerst dat voor een voorziening in kort geding, inhoudende de betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Ook overwoog het hof dat de civiele rechter aan de tuchtrechtelijke uitspraken belang kan hechten, maar dat deze uitspraken niet behoeven te worden gevolgd. Het feit dat tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld, leidt niet steeds tot de conclusie dat ook sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Net zoals de voorzieningenrechter oordeelde het hof in onderhavige kwestie dat, zelfs als het onrechtmatig handelen van de accountant zou komen vast te staan, daarmee de causaliteit tussen de door appellant gestelde schade en het vermeend onrechtmatig handelen nog niet is gegeven. De vorderingen werden dan ook integraal afgewezen.

De uitspraak van het hof is illustratief voor een zaak waarin het tuchtrecht als ‘voorfase’ van een civiele procedure op grond van beroepsaansprakelijkheid wordt gebruikt. Dat het één niet noodzakelijkerwijs tot het ander hoeft te leiden, wordt hiermee echter bevestigd. Dat hangt samen met de omstandigheid dat het tuchtrecht een ander doel dient dan het civiele (aansprakelijkheids)recht, waardoor ook aan andere normen wordt getoetst. Ook gaat de sfeer van de bewijsvoering in deze procedures niet gelijk op.

Heeft u vragen over het voeren van verweer tegen een klacht, het indienen van een klacht, een daarmee verband houdende beroepsaansprakelijkheidsprocedure of de gevolgen daarvan? Neem dan contact met ons op.

Robert Sanders, advocaat team Ondernemingsrecht

Het uitkeren van dividend is aan een aantal wettelijke formaliteiten onderhevig. Waar moet u als ondernemer op letten?

  1. Oproep aandeelhouders

Wettelijk uitgangspunt is dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van de uitkeringen (art. 2:216 lid 1 BW). Alle vergadergerechtigden moeten voor de vergadering worden opgeroepen op de wijze die in de statuten is opgenomen, met vermelding van de te behandelen onderwerpen en inachtneming van de oproeptermijn. Schending van de oproepingsvereisten kan leiden tot vernietiging van besluiten die ter vergadering zijn genomen, waaronder dus besluiten tot het uitkeren van dividend.

  1. Beperkte balanstest

De algemene vergadering mag het besluit tot uitkering van dividend slechts nemen voor zover het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan de wettelijke of statutaire reserves (de zogenoemde gebonden reserves). Dit wordt de beperkte balanstest genoemd.

  1. Goedkeuring bestuur en uitkeringstest

Een besluit tot dividenduitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend (art. 2:216 lid 2 BW). Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Als vuistregel wordt vaak een periode van één jaar aangehouden waarin de vennootschap niet in betalingsproblemen mag komen. Het bestuur moet dus toetsen of de uitkering niet evident onverantwoord is. Dit wordt ook wel de liquiditeits- of uitkeringstest genoemd. Het moment van uitkering is hierbij beslissend.

  1. Schriftelijk vastleggen

Belangrijk: leg zowel het besluit van de algemene vergadering tot dividenduitkering als de goedkeuring van het bestuur schriftelijk vast. Ter voorkoming van aansprakelijkheidsstelling doet het bestuur er goed aan vast te leggen op basis van welke cijfers en andere gegevens zij goedkeuring aan het uitkeringsbesluit verleent.

Gevolgen niet-naleving voorschriften

Indien de vennootschap na een dividenduitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering (art. 2:216 lid 3 BW). Het doel van deze regel is dat schuldeisers van de vennootschap worden beschermd; om deze reden gelden deze regels ook voor de uitkering van interim-dividend. De aangesproken bestuurder mag de vordering van de vennootschap niet verrekenen met eventuele vorderingen die de bestuurder op de vennootschap heeft.

Overigens gaan ook aandeelhouders niet altijd vrijuit. Een aandeelhouder die een uitkering ontving terwijl deze in strijd was met de beperkte balanstest of zonder dat het bestuur de uitkering heeft goedgekeurd, dient dit bedrag terug te betalen. Daarnaast geldt dat een aandeelhouder die een uitkering heeft ontvangen waarvan hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering in betalingsproblemen zou komen, aansprakelijk is voor maximaal het bedrag dat hij als uitkering heeft ontvangen. Zie voor een voorbeeld van een zaak waarin niet volgens de wettelijke vereisten dividend was uitgekeerd en een bestuurder/aandeelhouder € 47.500 moest terugbetalen het arrest van het Hof Den Haag van 21 februari 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:304).

Kortom: bij het proces van dividenduitkering is zorgvuldigheid geboden.

Heeft u vragen of wilt u kennismaken? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht.