Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Zoals de trouwe lezers van de franchiseblogs van ondergetekende weten, is er over het postcontractueel non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst een hoop te vertellen (zie ook hier). Dat geldt te meer nu dergelijke bedingen sinds de invoering van de Wet franchise gebonden zijn aan de wettelijke regels van artikel 7:920 lid 2 Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Maar geldt artikel 7:920 lid 2 BW daarnaast ook voor een relatiebeding?

Een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst verbiedt een vertrekkende franchisenemer om gedurende een bepaalde periode (vaak: één jaar) in een bepaald gebied (vaak: het rayon) concurrerende activiteiten te ontplooien. Een franchisegever neemt een dergelijk beding doorgaans op in de franchiseovereenkomst om te voorkomen dat de door haar overgedragen kennis en kunde na het einde van de franchise ten goede komt aan concurrenten. Ook krijgt een nieuw te starten franchisenemer uiteraard geen eerlijke kans daar te starten als de ex-franchisenemer nog actief is in het gebied.

Sinds de invoering van de Wet franchise op 1 januari 2021 gelden er wettelijke regels waaraan een dergelijk non-concurrentiebeding dient te voldoen. Zo zijn in artikel 7:920 lid 2 BW diverse criteria genoemd waaraan een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst dient te voldoen. Zo moet het non-concurrentiebeding onder meer op schrift zijn gesteld, beperkt zijn tot de werkzaamheden die betrekking hebben op de gefranchisede werkzaamheden, onmisbaar zijn om de overgedragen knowhow te beschermen, niet langer duren dan één jaar en geografisch niet ruimer zijn dan het gebied waarin de franchisenemer zijn franchise heeft uitgevoerd. Voor non-concurrentiebedingen in per 1 januari 2021 reeds bestaande franchiseovereenkomsten geldt overigens een overgangsperiode van 2 jaar: uiterlijk op 1 januari 2023 dienen deze bedingen aan de bepalingen van artikel 7:920 lid 2 BW te voldoen.

Een andere beperking voor een ex-franchisenemer betreft een relatiebeding. Waar bij een non-concurrentiebeding er sprake is van een verbod om bepaalde werkzaamheden uit te voeren, vloeit uit een relatiebeding een verbod voort om gedurende een bepaalde periode bepaalde relaties (klanten) te benaderen. Door een relatiebeding mag een ex-franchisenemer voor een bepaalde periode geen contact hebben met deze relaties. Het beperkt de ex-franchisenemer dus niet in welke werkzaamheden hij wil uitvoeren, alleen aan wie hij deze werkzaamheden kan aanbieden.

De vraag die gesteld kan worden, is in hoeverre artikel 7:920 lid 2 BW óók geldt voor relatiebedingen in een franchiseovereenkomst. Zo ja, dan dient een dergelijk relatiebeding ook te voldoen aan de Wet franchise. Een eerste antwoord op die vraag zou ‘nee’ kunnen zijn, omdat artikel 7:920 lid 2 BW toeziet op de beperking van werkzaamheden die de franchisenemer mag uitoefenen. De tekst van dit artikel impliceert dat ook. Daarnaast leent het geografische vereiste van artikel 7:920 lid 2 sub e BW zich niet zo goed voor een toepassing op een relatiebeding. Daarnaast blijkt er uit de Memorie van Toelichting niet dat de Wet franchise ook van toepassing zou zijn op relatiebedingen.

Anderzijds bestaan er in het arbeidsrecht ook relatiebedingen en postcontractuele non-concurrentiebedingen. En ten aanzien van het arbeidsrecht is algemeen aanvaard dat de wettelijke vereisten voor een non-concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) óók gelden voor een relatiebeding. Dat zou een argument kunnen zijn dat de Wet franchise ook van toepassing is op relatiebedingen.

Op grond van een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:8261 – klik hier voor het volledige vonnis) zou de voorlopige conclusie getrokken kunnen worden dat het in ieder geval niet uitgesloten is dat artikel 7:920 lid 2 BW van toepassing is op relatiebedingen. Kort samengevat: in die betreffende kwestie stonden een franchisenemer en een franchisegever in een kort geding tegenover elkaar en vorderde de franchisenemer (onder meer) schorsing van het relatiebeding en het non-concurrentiebeding. Daarbij werd onder meer door de franchisenemer een beroep gedaan op de Wet franchise en artikel 7:920 lid 2 BW.

De rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.12 van het vonnis dat de overgangsperiode van 2 jaar nog niet voorbij is, zodat een toetsing van het non-concurrentiebeding aan artikel 7:920 lid 2 BW aldus de rechtbank (nog) niet aan de orde is. Maar ook overweegt de rechtbank – en dat is relevant – dat een toetsing van het relatiebeding niet aan de orde kan zijn (vet door ondergetekende):

Daar komt bij dat, anders dan [naam eiseres] en Zorg Parel stellen, het non-concurrentieverbod en relatiebeding naar voorlopig oordeel niet in strijd zijn met artikel 7:920 lid 2 BW. Dit artikel wordt op grond van het overgangsrecht twee jaar na inwerkingtreding van de Wet franchise (op 1 januari 2021) op lopende franchiseovereenkomsten van toepassing. De bedingen, in het bijzonder het relatiebeding, kunnen dus nog niet aan het artikel worden getoetst.

Op grond van dit voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het dus (kennelijk) niet op voorhand uitgesloten dat een relatiebeding óók valt onder de werking van artikel 7:920 lid 2 BW. Ondanks de voornoemde argumenten waarom dat niet het geval is, blijkt uit deze uitspraak mogelijk het tegendeel. En dat zou weer verregaande gevolgen kunnen hebben voor de franchise-branche.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Een postcontractueel non-concurrentiebeding is een beding dat de franchisenemer verbiedt om gedurende een bepaalde periode na het einde van de franchiseovereenkomst concurrerende activiteiten te ontplooien in een bepaald gebied. Maar wat nu als de franchisegever failliet gaat? Geldt het non-concurrentiebeding dan nog of kan de franchisenemer zonder problemen zijn concurrerende activiteiten ontplooien?

In een recente kwestie bij de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2021:3415 – klik hier voor het volledige vonnis) had een franchisenemer een franchiseovereenkomst gesloten met een franchisegever. In de franchiseovereenkomst stond zowel een contractueel als een postcontractueel non-concurrentiebeding:

Het is Partner verboden om zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Key Music producten die op grond van hun aard of uiteindelijke gebruik gelijk zijn aan concurreren met de Producten of aan de Producten verwante producten of diensten, direct of indirect, als agent, wederverkoper, consultant of in welke rol dan ook aan te bieden of te verkopen, dan wel daarvoor bemiddelingswerkzaamheden te verlenen. Dit verbod blijft van kracht gedurende twee jaren na de beëindiging van deze overeenkomst echter beperkt tot het voormalig verzorgingsgebied en de klantenkring van Partner.

Enkele jaren na het sluiten van deze franchiseovereenkomst ging de franchisegever helaas failliet. Omdat de franchisenemer wilde weten of de franchiseovereenkomst nog correct zou worden nagekomen, schreef hij een e-mail aan de curator met de vraag of de curator binnen veertien dagen kon laten weten of hij de franchiseovereenkomst nog correct zou gaan nakomen.

Toen de curator daarop niet binnen de gestelde termijn positief reageerde, ontbond de franchisenemer de franchiseovereenkomst en ging hij korte tijd later een nieuwe samenwerking aan met een met de franchisegever concurrerende onderneming. Dat was aanleiding voor de curator om te ex-franchisenemer te sommeren zijn concurrerende activiteiten te staken. Kennelijk waren de activa van de failliete franchisegever ondertussen overgedragen aan een nieuwe partij en die had (begrijpelijkerwijs) weinig trek in een ex-franchisenemer die haar beconcurreerde. Er werd vervolgens een bedrag van € 420.000 aan boetes bij de ex-franchisenemer in rekening gebracht omdat hij het postcontractuele non-concurrentiebeding had overtreden. Toen deze niet werd betaald door de ex-franchisenemer volgden er rechtsmaatregelen.

De rechtbank merkt echter op dat de curator niet tijdig (dan wel bevestigend) heeft laten weten aan de ex-franchisenemer dat hij de franchiseovereenkomst zou gaan nakomen. Op grond van de Faillissementswet heeft de curator daarmee volgens rechtbank het recht verloren om nog nakoming van de franchiseovereenkomst te kunnen vragen. Ook was de ex-franchisenemer daardoor gerechtigd de franchiseovereenkomst te ontbinden.

Dit heeft volgens de rechtbank ook directe gevolgen voor de eventuele nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding. Nu de curator het recht heeft verloren om nog nakoming van de franchiseovereenkomst te vragen, kan er ook geen nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding worden gevraagd. Het belang van de curator bij naleving van het non-concurrentiebeding door de ex-franchisenemer (te weten boedelmaximalisatie) weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het belang van de ex-franchisenemer om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. De rechtbank concludeert dan ook dat het recht op nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding is vervallen en zodoende hoeft de ex-franchisenemer deze niet na te komen. Ook hoeft hij de boete van € 420.000 niet te voldoen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

‘Aan alles komt een einde’ luidt een bekend spreekwoord. Dat geldt ook voor franchiseformules. Op enig moment komt een franchiseformule te eindigen door afbouw van de formule. Waar moeten partijen dan onder meer rekening mee houden?

In deze blog ga ik het niet hebben over het einde van een franchiseformule vanwege het faillissement van de franchisegever (zie daarvoor bijvoorbeeld dit artikel) maar vanwege afbouw van de formule door de franchisegever. De redenen voor afbouw zijn divers. Zo kan een franchisegever haar formule bijvoorbeeld willen afbouwen, omdat de werving van nieuwe franchisenemers stagneert of omdat de te behalen opbrengsten uit de exploitatie van de formule niet (meer) voldoende zijn. Ook kan het zijn dat er onvoldoende franchisenemers zijn om nog van een netwerk te kunnen spreken. Op enig moment is dan simpelweg niet meer wenselijk om voor een handjevol franchisenemers een formule in stand te houden, inclusief alle moeite en kosten die daarmee gepaard gaan.

Ook zijn er franchisegevers die de aanvullende verplichtingen uit hoofde van de Wet franchise dermate zwaar vinden drukken op hun exploitatie dat zij voor een ander distributiemodel kiezen. Daarnaast kan het voorkomen dat er sprake is van een dermate hoogoplopend conflict tussen de franchisegever en haar franchisenemers dat de franchisegever zo snel mogelijk ‘af wil’ van haar franchisenemers. Een voorbeeld daarvan is een franchisegever die enkele jaren geleden een brief (klik hier) stuurde aan al haar franchisenemers met de mededeling – geparafraseerd – dat de relatie zo verstoord was dat de franchisegever niet meer door wilde met de formule.

Wat de reden uiteindelijk ook is van de afbouw van de formule: behoudens zeer acute (en onvoorziene) omstandigheden zal een franchisegever doorgaans een termijn van afbouw in acht moeten nemen. Dat heeft uiteraard te maken met de looptijd van de betrokken franchiseovereenkomsten. Een franchiseovereenkomsten heeft doorgaans een bepaalde looptijd (vaak: 5 jaar) die in beginsel gerespecteerd moet worden. Behoudens andersluidende afspraken tussen partijen kan er dan niet voortijdig worden opgezegd. Voor franchiseovereenkomsten die een onbepaalde looptijd hebben, kan er in principe op elk moment opgezegd worden.

Op grond van artikel 7:912 BW (Wet franchise) zal een franchisegever bij de afbouw van de formule zich moeten gedragen jegens de franchisenemers als ‘een goed franchisegever’. Een franchisenemer zal zich daarbij moeten gedragen als ‘een goed franchisenemer’. Wat dat precies inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Doorgaans zal dat bij afbouw betekenen van de zijde van de franchisegever dat er (voldoende) oog is voor de belangen van de franchisenemers en onder meer overleg plaatsvindt over het toekomstperspectief van de franchisenemer (‘leven na de formule’). Denk daarbij onder meer aan ‘doorgaan onder eigen naam’ door de franchisenemer of verkoop van de onderneming van franchisenemer aan franchisegever. De franchisenemer – op zijn beurt – zal op een redelijke en coöperatieve wijze moeten meewerken aan de afbouw van de formule en mag deze afbouw niet onnodig of onredelijk frustreren.

In een recent geschil bij de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:3439 – klik hier voor het volledige vonnis) tussen een franchisegever en een franchisenemer speelde de afbouw van een franchiseformule. Medio 2017 had de franchisegever aangegeven dat zij (uiterlijk) 2022 zou stoppen met het faciliteren van franchise in Nederland. De formule zou dan volledig afgebouwd worden.

De franchisegever gaf de toenmalige franchisenemers – het waren er op dat moment ongeveer 65 – twee opties, te weten 1) akkoord gaan met een franchiseovereenkomst van (maximaal) vijf jaar die van rechtswege zou eindigen in 2022, of 2) per direct stoppen met de exploitatie en de winkel(s) verkopen aan de franchisegever.

Eén van de franchisenemers, eigenaar van drie winkels, gaf te kennen de verschillende mogelijkheden tot beëindiging graag op een gedegen wijze te willen afwegen. De waarde van de winkels van franchisenemer werd door een externe partij beoordeeld. Franchisegever bood franchisenemer het bedrag aan dat uit deze beoordeling kwam, maar franchisenemer was van mening dat de waarde van de winkels veel hoger (driemaal) was dan de externe partij had vastgesteld. Partijen onderhandelden vervolgens verder over de afwikkeling van de samenwerking, waarbij medio 2018 franchisenemer nog de laatste franchisenemer van de formule was. Partijen slaagden er uiteindelijk niet in om tot overeenstemming met elkaar te komen, waarna rechtsmaatregelen zijn getroffen door franchisenemer.

Hoewel er in deze kwestie allerlei onderwerpen aan bod komen – zie het vonnis – is er één element dat ik eruit wil lichten, namelijk het verwijt van deze (laatste) franchisenemer dat franchisegever (te) weinig deed om een ‘behoorlijke’ franchiseorganisatie in stand te houden. Ook verweet de franchisenemer de franchisegever dat hij te weinig ondersteuning en bijstand zou krijgen. Stellingen die overigens vaker geuit worden op het moment dat een franchisegever aangeeft haar formule te willen afbouwen. Franchisegever betwistte dat echter en wees erop dat zij stipt aan alle bepalingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst voldeed. Op bepaalde punten deed zij naar eigen zeggen zelfs meer.

De rechtbank merkt op dat er op grond van het (hiervoor al genoemde) artikel 7:912 BW op de franchisegever en franchisenemer een wederzijdse algemene zorgplicht rust. Wat daarbij van beide partijen wordt geëist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Er moet niet alleen naar het gedrag worden gekeken, maar ook naar de situatie waarin zich dit gedrag voordoet en de maatschappelijke context.

Daarnaast merkt de rechtbank op dat de franchisegever op grond van artikel 7:919 BW de ondersteuning en bijstand dient de verlenen die “redelijkerwijs en in relatie tot de aard en de strekking van de franchiseformule verwacht mag worden” met het oog op de exploitatie van de franchiseformule door de franchisenemer.

Nu de franchisegever echter voldeed aan haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst was er volgens de rechtbank geen sprake van enige tekortkoming van de franchisegever op dat punt. Door te voldoen aan de franchiseovereenkomst voldeed de franchisegever dus aan haar verplichtingen jegens deze laatste franchisenemer.

De vraag die in deze wel gesteld kan worden, is in hoeverre een (laatste) franchisenemer bij de afbouw van een formule “redelijkerwijs” nog tot het einde aanspraak kan (en mag) maken op onverkorte ondersteuning en bijstand. Is het redelijk dat de franchisegever tot het einde een (mogelijk kostbare) backoffice met alle toeters en bellen ‘in de lucht’ moet houden voor één franchisenemer? Of is het redelijk dat een laatste franchisenemer moet accepteren dat – vanwege de afbouw – bepaalde zaken op enig moment anders zullen lopen dan voorheen? Het antwoord op die vraag zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval zelf. Hoe dan ook dienen franchisenemer en franchisegever met oog voor de wederzijdse belangen te handelen, dus ook bij de afbouw van de formule.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor Legal Flix van Academie voor de Rechtspraktijk heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een video opgenomen over de Wet franchise en de toepassing daarvan op een overeenkomst die niet als een franchiseovereenkomst was getypeerd door de rechtbank. De hele video is hier te zien.

Een franchisegever die een kandidaat-franchisenemer in de precontractuele fase een concept franchiseovereenkomst verstrekt, doet daarmee feitelijk een aanbod om tot een samenwerking te komen. De kandidaat kan vervolgens kiezen om dit aanbod te aanvaarden of te verwerpen. In het eerste geval komt een overeenkomst tot stand en in het tweede geval niet. Maar wat nu als de kandidaat het aanbod eerst afwijst om vervolgens toch akkoord te gaan?

In dat kader kan verwezen worden naar een recente kwestie bij de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2021:2840 – klik hier voor het volledige vonnis). Een franchisegever en een kandidaat-franchisenemer onderhandelden met elkaar over het sluiten van een franchiseovereenkomst. De kandidaat was al een aantal jaren manager bij een vestiging en wilde nu zelf graag franchisenemer worden van zijn eigen vestiging.

De kandidaat werd vervolgens door de franchisegever toegelaten in het selectieproces om te beoordelen of deze kandidaat geschikt was om franchisenemer te worden. Kennelijk bleek dit het geval te zijn, want op enig moment kreeg de franchisenemer al de sleutels van de vestiging. Ook ontving de kandidaat een Precontractueel Informatie Document (PID) met daarin allerlei informatie, zoals bedoeld in artikel 7:913 van de Wet franchise. In het PID was benoemd dat – ondanks het verstrekken van de informatie – partijen op geen enkele wijze verplicht waren om een franchiseovereenkomst met elkaar aan te gaan. Op dezelfde dag stuurde de franchisegever een herziende standaard concept franchiseovereenkomst aan de kandidaat, die kennelijk nog voor advies lag bij de franchiseraad.

Korte tijd later liet de kandidaat per e-mail weten dat hij allerlei zaken had opgemerkt in het herziende standaard concept waarmee hij niet akkoord was. Een advies van de franchiseraad zou aldus de kandidaat “volledig genegeerd” zijn en ook zou de franchiseovereenkomst “op tig punten” in het nadeel van franchisenemers aangepast zijn. Dat was volgens de kandidaat “niet helemaal netjes”. Vervolgens kwam er een opsomming van allerlei zaken “wat ons ervan weerhoudt te tekenen”. Ook liet de kandidaat weten dat “(…) dus ook als deze punten allemaal aangepast worden garandeert niet dat wij voor het huidige contract zullen tekenen.

Per kerende post liet de franchisegever weten niet te zullen contracteren met deze kandidaat, omdat hij klaarblijkelijk niet akkoord was met het concept. De kandidaat liet vervolgens weten – geparafraseerd – dat hij het kennelijk allemaal niet zo slecht bedoelde met zijn reactie en alsnog graag een franchiseovereenkomst zou willen aangaan, overigens mits die overeenkomst ook was goedgekeurd door de franchiseraad. Vervolgens liet de advocaat van de kandidaat weten aan de franchisegever dat de kandidaat alsnog bereid was om het concept van de herziende standaard franchiseovereenkomst te tekenen. Toen de franchisegever daarmee niet akkoord ging, maakte de kandidaat een kort geding aanhangig om de franchisegever te dwingen alsnog de franchiseovereenkomst met hem aan te gaan.

En met succes, want aldus de rechter kan de franchisegever in de standstill-termijn van (tenminste) 4 weken alleen maar afwachten en moet de franchisegever in deze termijn haar aanbod gestand doen. Het is, aldus de rechtbank, de franchisenemer die aan zet is. Kennelijk ziet de rechter in de standstill-periode van artikel 7:914 van de Wet franchise dus een aanknopingspunt om te stellen dat het aanbod gedaan in de precontractuele fase een onherroepelijk aanbod is. Dus een aanbod dat niet kan worden ingetrokken, totdat de termijn van (tenminste) 4 weken is verstreken. Dat klinkt op zich plausibel – de kandidaat-franchisenemer heeft van de wetgever (tenminste) 4 weken de tijd gekregen om te inventariseren of hij akkoord kan gaan met de (concept) franchiseovereenkomst. Het zou dan niet voor de hand liggen dat – gedurende die termijn – de franchisegever haar aanbod zomaar zou kunnen intrekken.

Aan de andere kant blijkt uit artikel 7:914 van de Wet franchise zelf dat herroeping in principe niet volstrekt onmogelijk is. Een aanbod kan immers worden vervangen met een nieuw aanbod indien de nieuwe voorwaarden voordeliger zijn voor de franchisenemer dan de oorspronkelijke voorwaarden. Desalniettemin zou het vooralsnog inderdaad in de lijn der verwachting liggen dat een franchisegever gedurende de standstill-periode haar aanbod niet kan intrekken. Aldus de rechtbank heeft de franchisegever ten onrechte haar aanbod aan de kandidaat niet langer gestand gedaan en dient de franchisegever alsnog de aangeboden franchiseovereenkomst te sluiten met deze kandidaat.

Maar als er inderdaad sprake is van een (onherroepelijk) aanbod dient daar uiteraard ook een (duidelijke) aanvaarding van dat aanbod tegenover te staan van de kandidaat om tot overeenstemming te (kunnen) komen. Uit het vonnis komt echter niet duidelijk naar voren in hoeverre de reactie van de kandidaat gezien kan (en mag) worden als een afwijzing van het aanbod van de franchisegever. Immers, de kandidaat had in – niet mis te verstane bewoordingen – onder andere laten weten dat hij niet akkoord was met de inhoud van de concept franchiseovereenkomst. Zelfs al zou de franchisegever alle opmerkingen van de kandidaat verwerken, dan nog was er kennelijk een gerede kans dat er niet zou worden getekend door de kandidaat. Dat oogt in ieder geval als een afwijzing van het aanbod van de franchisegever. Daarmee zou dus ook gezegd kunnen worden dat de franchisegever het aanbod niet heeft ingetrokken, maar dat de kandidaat het aanbod van de franchisegever heeft verworpen.

Maar dient de franchisegever dan alsnog haar aanbod te herhalen op het moment dat de kandidaat later aangeeft alsnog akkoord te zullen gaan met de voorwaarden als gesteld? Die vraag dient volgens mij beantwoord te worden naar de omstandigheden van het geval en de belangen van partijen. Een kandidaat-franchisenemer mag (en moet!) uiteraard kritisch zijn, maar het is de vraag in hoeverre de kandidaat in deze zaak simpelweg niet een ‘te grote broek’ heeft aangetrokken. Het geeft uiteraard te denken dat een partij, die eerst zo fel gekant was tegen de inhoud van een bepaalde franchiseovereenkomst, bij de rechter afdwingt dat de franchisegever precies dezelfde(!) overeenkomst alsnog met hem sluit.

De rechter lijkt overigens coulant te zijn over de communicatie vanuit de kandidaat en spreekt van een e-mail die weliswaar “in een pittige toon” was geschreven en daardoor “minder constructief” was, maar dat dit gerechtvaardigd zou zijn in het licht van de druk die op dat moment op de kandidaat lag. Er diende – aldus de rechter – dus onderhandeld te kunnen worden over de inhoud van de franchiseovereenkomst. Hoewel op zich juist, is het dan wel de vraag hoe ver een franchisegever moet gaan daarin. De Wet franchise noemt immers wel een plicht voor de franchisegever om bepaalde informatie te verstrekken in de precontractuele fase, maar geen expliciete plicht om ook daadwerkelijk te contracteren. Het is in ieder geval niet redelijk om van de franchisegever te verwachten dat zij voor langere tijd zou moeten verder onderhandelen met een ongewillige kandidaat. Daarnaast adresseert verder onderhandelen ook niet het andere deel van het verhaal – uit de reactie van de kandidaat blijkt immers niet alleen dat er bezwaren waren tegen de inhoud van de franchiseovereenkomst zelf, maar ook dat de kandidaat (kennelijk) de betrouwbaarheid, geloofwaardigheid en eerlijkheid van de franchisegever ter discussie stelde. En dat is niet zomaar op te lossen met verder onderhandelen.

Zoals terecht wordt opgemerkt in het vonnis is een franchise-relatie een langdurige en hechte samenwerking tussen partijen, waarbij vertrouwen een grote rol speelt. Gezien de discussies van partijen in de precontractuele fase, waarbij de kandidaat kennelijk al vraagtekens zette bij de betrouwbaarheid van de franchisegever, mag uiteraard de vraag gesteld worden of het wel zo verstandig is dat franchisegever nu gedwongen wordt om te gaan samenwerken. De fundamenten voor een geschil lijken daarmee al gelegd te zijn. De tijd zal het uiteraard leren.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Eerder informeerde mijn kantoorgenoot Renée Huijsmans u al in een blog dat het artikel op grond waarvan stichtingsbestuurders door de rechtbank kunnen worden ontslagen met de inwerkingtreding van de WBTR is gewijzigd. Onder de oude bepaling kon een stichtingsbestuurder worden ontslagen wegens (i) een doen of nalaten in strijd met bepalingen uit de wet of statuten, (ii) wanbeheer of (iii) het niet voldoen aan een door de voorzieningenrechter gegeven bevel. Nu kan een stichtingsbestuurder worden ontslagen in de volgende gevallen:

  1. Verwaarlozing van zijn taak;
  2. Andere gewichtige redenen;
  3. Ingrijpende wijziging van omstandigheden, of
  4. Het niet (behoorlijk) aan een door de voorzieningenrechter gegeven bevel.

Eind 2020, voor de inwerkingtreding van de WBTR, werd aan de Rechtbank Zeeland-West-Brabant de volgende kwestie voorgelegd:

Verzoekers zijn de bedenkers en initiatiefnemers van een museum met als centraal thema voetbal. In de statuten is vastgelegd dat de stichting wordt opgericht voor onbepaalde tijd, tot het moment dat het museum is gerealiseerd. Daarna zal de stichting haar taken overdragen aan een nader te noemen rechtspersoon die verantwoordelijk zal zijn voor de exploitatie van het museum. Voor de oprichting van het museum verkrijgt de stichting subsidiegelden. Echter, de verstrekker eist dat de statuten van de stichting zullen worden gewijzigd in die zin dat de stichting na de realisatie van het museum zal blijven bestaan en medeverantwoordelijk blijft voor het project. Wegens beperkt succes wordt het museum eerder gesloten en ontstaat tussen de stichting en de initiatiefnemers verschil van mening over de besteding van de subsidie en de teruggave van de zaken die met de subsidie zijn aangeschaft. De initiatiefnemers verzoeken de rechtbank de bestuurder te ontslaan en een andere bestuurder en commissarissen te benoemen.

De rechtbank herhaalt dat de bevoegdheid van de rechtbank om een bestuurder op grond van artikel 2:298 BW te ontslaan niet is bedoeld voor een algemene controle op het beleid, maar een controle op de rechtmatigheid van het beleid betreft. Van wanbeheer is pas sprake ingeval van tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de stichting kan beschikken. Een doen of nalaten in strijd met de statuten levert slechts een grond op voor ontslag indien op het moment van het handelen in strijd met de statuten redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid daarvan mogelijk was.

Omdat deze zaak diende voor de inwerkingtreding van de WBTR, toetst de rechtbank aan de ‘oude’ bepaling. De rechtbank oordeelt dat van wanbeheer geen sprake is. Wel heeft de bestuurder zich naar het oordeel van de rechtbank zo weinig rekenschap gegeven van de statuten en hun werking dat er aanleiding is om hem als bestuurder te ontslaan. Zo constateert de rechtbank dat er te weinig is vergaderd, geen notulen zijn opgesteld, de KvK-inschrijvingen niet up-to-date zijn en geen uitvoering is gegeven aan de verplichting om de stichting te ontbinden op het moment van realisatie van het museum. Hem wordt een verwaarlozing van zijn wettelijke en statutaire taken en verplichtingen verweten.

Onder de WBTR die inmiddels in werking is getreden, vormt dit een aparte grond voor ontslag die in artikel 2:298 BW is opgenomen. Het is dus belangrijk dat een bestuurder voldoende kennis heeft van zowel de wettelijke als statutaire verplichtingen.

Heeft u hier vragen over? Neem dan contact op met Eveline Bakker

Franchisegevers en franchisenemers maken allerlei afspraken met elkaar. Sommige van deze afspraken zijn te kwalificeren als resultaatsverplichting en andere afspraken zijn juist te duiden als inspanningsverplichting. Voor het beoordelen van een eventuele wanprestatie is het van groot belang om precies te weten met welke soort verplichting men te doen heeft, omdat de wijze van beoordeling van deze twee soorten verplichtingen niet gelijk is.

Afspraken die contractspartijen, zoals franchisegevers en franchisenemers, met elkaar maken kunnen een zogenoemde resultaatsverplichting zijn of een zogenoemde inspanningsverplichting. Bij een resultaatsverplichting gaat het (zoals de naam al aangeeft) om het resultaat. Als dat resultaat niet wordt bereikt, zal er doorgaans sprake zijn van een wanprestatie aan de zijde van de partij die deze verplichting niet nakomt. Een voorbeeld hiervan is (bijvoorbeeld) de verplichting van de franchisegever om een licentie voor het gebruik van de formule te verstrekken aan de franchisenemer. Wordt die licentie dan niet verstrekt, dan pleegt de franchisegever wanprestatie. Aan de zijde van de franchisenemer kan worden gewezen op zijn betalingsverplichtingen richting de franchisegever. Wordt er niet (tijdig) betaald, dan is er doorgaans sprake van wanprestatie.

Bij een inspanningsverplichting staat echter de inspanning centraal. Een partij die een inspanningsverplichting op zich neemt, moet voldoende zorg in acht nemen om ervoor te zorgen dat deze verplichting wordt nagekomen. De partij moet zich daarvoor voldoende inspannen. Als het resultaat in dat geval echter niet wordt bereikt dan is er niet automatisch sprake van wanprestatie. Daarvan is slechts sprake als blijkt dat de partij die de verplichting op zich heeft genomen niet voldoende zorg heeft betracht bij de uitvoering. Dergelijke verplichtingen worden doorgaans in overeenkomsten ook weergegeven met teksten als ‘Partij X zal zich inspannen om …’. Een voorbeeld hiervan is: ‘Franchisegever zal zich inspannen om binnen vijf jaar minimaal 20 aanvullende vestigingen te openen’. Als er na vijf jaar geen 20 vestigingen bij zijn gekomen, betekent dit niet direct een wanprestatie aan de zijde van de franchisegever. Dat is alleen het geval als ook komt vast te staan dat de franchisegever zich onvoldoende heeft ingespannen om het resultaat van 20 aanvullende vestigingen te realiseren.

Het moge op grond van het voorgaande hopelijk duidelijk zijn dat het (aanzienlijk) gemakkelijker is om een wanprestatie aan te tonen in het geval van een resultaatsverplichting dan in het geval van een inspanningsverplichting. Daarnaast loopt de beoordeling van een (eventuele) wanprestatie in beide gevallen anders en moet de eisende partij zijn vordering ook anders inkleden.

Recent is er door de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:5502 – klik hier voor het vonnis) een uitspraak gewezen waarbij het verschil tussen beide soorten verplichtingen aan de orde kwam. Zeer kort samengevat kwam deze zaak op het volgende neer. Een franchisegever[1] had aan haar franchisenemers een ICT-pakket aangeboden. Een pakket dat (kennelijk) essentieel was voor de exploitatie van de ondernemingen van de franchisenemers. De franchisegever zou zich volgens de afspraken “tot het uiterste inspannen” om probleemloos gebruik van het ICT-pakket mogelijk te maken. Later maakten partijen nieuwe afspraken met elkaar die ietwat lichter van aard waren (“(…) zich zal inspannen om gebruik van het Pakket (…) te kunnen bieden”).

Op enig moment werd er door de franchisegever een nieuw ICT-pakket geïntroduceerd waarvan de franchisenemers niet waren overtuigd en u raadt het natuurlijk al: het werkte inderdaad niet probleemloos. Franchisegever en franchisenemers kwamen daarover in conflict met elkaar. In de gerechtelijke procedure die volgde stelden de franchisenemers zich op het standpunt dat de franchisegever wanprestatie had gepleegd omdat het ICT-pakket niet probleemloos had gefunctioneerd. Er zou volgens de franchisenemers sprake zijn van een resultaatsverbintenis die de franchisegever niet deugdelijk was nagekomen. De franchisegever daarentegen beriep zich erop dat er enkel sprake was van een inspanningsverplichting. En aan die verplichting zou zij ruimschoots hebben voldaan, aldus de franchisegever.

De rechtbank kwalificeert voornoemde verplichting van de franchisegever inderdaad als een inspanningsverplichting en niet als een resultaatsverplichting. Dat is volgens de rechtbank al het geval geweest onder de ‘oude’ afspraken, maar zeker onder de ‘nieuwe’ afspraken. Het is voor de rechtbank om die reden niet mogelijk om vast te stellen in hoeverre de franchisegever tekort is geschoten in de nakoming van een resultaatsverplichting – die is er namelijk niet volgens de rechtbank. Evenmin kan de rechtbank beoordelen of de franchisegever tekort is geschoten in haar inspanningsverplichting jegens de franchisenemers omdat dit niet door de franchisenemers is gesteld en evenmin is vast komen te staan. Voorgaande kwestie onderstreept dus het belang van een juiste kwalificatie van de soort verplichting waarmee men te doen heeft. Bij een onjuiste kwalificatie kan een rechter immers niet tot een juiste beoordeling komen, laat staan tot een toewijzing van de vordering.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

 

[1] Feitelijk was het een aan de franchisegever gelieerde onderneming, dus niet de franchisegever zelf, maar ik noem deze partij voor het gemak even ‘franchisegever’.

In een eerdere blog (klik hier voor die blog) besprak ik al een kwestie bij de rechtbank Gelderland waarbij een ex-franchisenemer tevergeefs ontheffing van een non-concurrentiebeding in zijn franchiseovereenkomst vorderde. In deze blog bespreek ik kort het vervolg van deze zaak, omdat de ex-franchisenemer ook een deskundige wilde laten benoemen.

In voornoemde rechtszaak bij de rechtbank Gelderland was sprake van een franchisenemer die bij het aangaan van de franchiseovereenkomst een veel te rooskleurige prognose had gekregen van zijn franchisegever. Dat werd veroorzaakt doordat het vestigingsplaatsonderzoek, dat ten grondslag lag aan de prognose, diverse fouten bevatte. Fouten die overigens ook werden erkend door de franchisegever richting de franchisenemer.

Zoals in mijn vorige blog al aangegeven, was er tussen partijen dus eigenlijk geen discussie over de ondeugdelijkheid van het vestigingsplaatsonderzoek en de prognose. Omdat de franchisenemer al enige jaren wist van de fouten in het vestigingsplaatsonderzoek en de prognose kon hij zich volgens de rechter in die zaak niet (meer) beroepen op dwaling om de franchiseovereenkomst te vernietigen. Dat maakte dat de franchisenemer niet met succes ontheffing van het postcontractuele non-concurrentiebeding kon vorderen.

Daarmee was de kous echter nog niet af voor partijen, omdat de uitkomst van voornoemde kwestie ook gevolgen heeft gehad voor een andere zaak die de ex-franchisenemer aanhangig had gemaakt. En wel bij de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2021:4798 – klik hier voor het volledige vonnis). Bij die rechtbank had de ex-franchisenemer (onder meer) een verzoek ingediend om een deskundige te laten benoemen die het vestigingsplaatsonderzoek zou moeten beoordelen op (on)deugdelijkheid. Meer concreet was de vraag van de franchisenemer aan de te benoemen deskundige:

1. Is de VPA (productie 4) en de daarin getrokken conclusie omtrent (onder meer) de omzetpotentie van € 850.000,- incl. BTW (pagina 36) – in het licht van de concrete opmerkingen van de heer [naam] in de zogenaamde Quickscan (bijlage bij productie 7) – aan te merken als een realistische prognose omtrent de te verwachten omzetten van de door verzoekers te drijven onderneming? Is er sprake van een deugdelijk onderzoek? Kunt u uw visie onderbouwen?

Met een verwijzing naar de erkenningen van de franchisegever over de fouten in het vestigingsplaatsonderzoek vroeg de rechtbank zich eerder al af wat het belang nog was van de franchisenemer om een deskundige te laten benoemen. Tussen partijen was immers geen discussie over de (on)deugdelijkheid van het vestigingsplaatsonderzoek. In een opvolgende schriftelijke ronde onderbouwde de franchisenemer zijn belangen. Op basis van de feiten en omstandigheden oordeelt de rechter echter dat het benoemen van een deskundige in de gegeven omstandigheden geen toegevoegde waarde heeft. De vordering van de ex-franchisenemer wordt dan ook afgewezen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Het wetsvoorstel bestuur en toezicht (WBTR) geeft een regeling voor meervoudig stemrecht van bestuurders en toezichthouders. Voor statutaire stemrechtregelingen bij de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting kan dit wetsvoorstel  gevolgen hebben. Anders dan bij de BV en de NV gold bij deze rechtspersonen geen wettelijke beperking van het meervoudig stemrecht. Een aanpassing van de statuten kan nodig zijn. Hieronder zal ik ingaan op de huidige situatie bij de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting, de nieuwe situatie die voor alle rechtspersonen zal gaan gelden en de vraag of een statutenwijziging noodzakelijk is na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel op 1 juli 2021. Ik sluit af met een advies.

Huidige situatie

Voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting is er geen regeling in de wet over een meervoudig stemrecht in het bestuur of in de raad van commissarissen. In de wet staat niet dat iedere bestuurder één stem heeft noch staat er een beperking in het aantal stemmen dat hem kan worden toegekend. In de praktijk staan in de statuten van deze rechtspersonen regelingen die een persoon meer stemmen geven dan de andere personen van dat orgaan tezamen kunnen uitbrengen, zodat deze persoon de doorslaggevende macht heeft binnen het bestuur. Voorbeelden van dergelijke bestuurders zijn belangrijke investeerders, een familielid in een stichting administratiekantoor of een werkgever die certificaten van aandelen aan zijn werknemers heeft uitgegeven.

Nieuwe situatie

De WBTR legt vast dat aan een bestuurder of commissaris meer dan één stem kan worden toegekend in de vergadering, maar dat die bestuurder/commissaris nooit meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuursleden of commissarissen bij elkaar opgeteld. Dit vloeit voort uit de collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen: een bestuurder of commissaris mag niet steeds weggestemd kunnen worden door de ander. De besluitvorming binnen de rechtspersoon is daardoor niet evenwichtig.

Een voorbeeld: stel dat bestuurder A drie stemmen heeft en bestuurder B en C ieder één stem, dus samen twee. In dit geval is niet voldaan aan het beginsel van bestuurderscollegialiteit, omdat bestuurder A meer stemmen heeft dan alle andere bestuurders samen. Als er vier bestuurders zijn, mag wel worden bepaald dat de voorzitter bij staken van stemmen (evenveel stemmen voor als tegen) de doorslaggevende stem heeft. De voorzitter heeft in dat geval twee stemmen en zijn medebestuurders hebben er dan samen drie. De voorzitter heeft dan dus niet meer stemmen dan de andere bestuurders samen. Bij een tweehoofdig bestuur is zo’n doorslaggevende stem niet mogelijk, omdat de ene bestuurder dan twee stemmen heeft en de andere maar één.

Statutenwijziging noodzakelijk?

Statutaire bepalingen ten aanzien van meervoudig stemrecht in strijd met de WBTR blijven na inwerkingtreding van de WBTR geldig. Deze geldigheid is echter wel beperkt in tijd. Bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van de WBTR dienen de bepalingen in lijn te worden gebracht met de WBTR. Vindt binnen de eerste vijf jaar na inwerkingtreding van de WBTR geen statutenwijziging plaats dan vervallen de statutaire bepalingen van rechtswege. De oude bepaling over het meervoudig stemrecht heeft dan geen werking meer. Er kan onduidelijkheid ontstaan over de positie van de bestuurder die voorheen meerdere stemmen kon uitbrengen.

Advies

Als u op dit moment meervoudig stemrecht in uw statuten heeft staan, is het aan te bevelen de statuten in lijn met de nieuwe wet aan te passen, zodat er na vijf jaar geen onduidelijkheid ontstaat over hoe die oude statutaire regeling moet worden uitgelegd. De Clercq Advocaten Notarissen helpt u daar graag bij en denkt graag met u mee over eventuele alternatieven qua gedifferentieerd stemrecht.

Als een franchisegever en een franchisenemer een geschil hebben en er onverhoopt niet in slagen om het geschil zelf buiten rechte op te lossen, dan zal er een rechter aan te pas moeten komen. Welke soort rechter van welke plaats dan precies bevoegd is om kennis te nemen van het geschil kan in de praktijk soms aanleiding geven voor een extra geschil tussen partijen. Welke rechter is bevoegd in het geval van franchise geschillen?

Welke soort rechter bevoegd?

Laten we beginnen met het bepalen van de soort rechter, ook wel de ‘absolute competentie’ genoemd. In Nederland zijn er – kort samengevat – twee sectoren bij de rechtbank die doorgaans franchise geschillen beoordelen: de Sector Civiel en de Sector Kanton. Beide sectoren hebben een eigen takenpakket van het soort zaken dat zij in behandeling kunnen nemen. Zo neemt de Sector Kanton, bijvoorbeeld, vorderingen in behandeling met een waarde tot € 25.000 en zaken omtrent onder andere (onder)huur- en arbeidsovereenkomsten. De Sector Civiel is bevoegd om de overige zaken in behandeling te nemen.

Hoewel franchise geschillen om vorderingen kunnen gaan die aanzienlijk meer bedragen dan € 25.000 zal er doorgaans ook vaak sprake zijn van een onderhuurovereenkomst tussen de franchisegever en de franchisenemer. Als die onderhuurovereenkomst op enigerlei wijze (ook) onderdeel van het geschil vormt dan kan de Sector Kanton bevoegd zijn. Denk daarbij aan de situatie dat er achterstallige huur wordt gevorderd of als de onderhuurovereenkomst moet worden ontbonden of vernietigd. Dit geldt ook als er andere vorderingen zijn of als de (totale) vordering een hogere waarde heeft dan € 25.000. De vordering van de onderhuurovereenkomst ‘trekt’ dan de overige vorderingen ‘mee’ naar de Sector Kanton. Bij zaken waarbij zowel de franchiseovereenkomst als de onderhuurovereenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling vanwege ondeugdelijke prognoses is dat doorgaans het geval.

Bij de totstandkoming van de Wet franchise (klik hier voor de wettekst) is het plan geopperd om de Sector Kanton altijd bevoegd te maken in het geval van een franchiseovereenkomst. Dus ongeacht de verdere aard en omvang van de vorderingen die worden ingediend. Feitelijk is dat vergelijkbaar met de situatie die nu ook al bestaat voor (onder)huur- en arbeidsovereenkomsten, maar dan zou dat dus ook voor franchiseovereenkomsten gaan gelden. Uiteindelijk heeft de wetgever er echter voor gekozen om dit plan niet door te voeren, zoals ook blijkt uit blz. 22 van de Memorie van Toelichting op de Wet franchise (klik hier voor de volledige tekst). Bij de redenen die de wetgever heeft aangedragen om de Sector Kanton niet exclusief bevoegd te maken, kunnen overigens kanttekeningen gezet worden (lees deze opinie).

De rechtbank van welke plaats bevoegd?

Als eenmaal duidelijk is welke soort rechter bevoegd is, zal vervolgens bekeken dienen te worden naar de rechtbank van welke plaats bevoegd is, ook wel de ‘relatieve competentie’ genoemd. Daarvoor zal allereerst naar de franchiseovereenkomst gekeken dienen te worden. In de franchiseovereenkomst hebben partijen immers vaak afgesproken welke rechtbank van welke plaats bevoegd is om geschillen omtrent de franchiseovereenkomst in behandeling te nemen. Dat noemen we ook wel een ‘forumkeuze’. Deze keuze is in principe leidend, hoewel het wel problematisch kan zijn als partijen – bijvoorbeeld – meerdere overeenkomsten met elkaar hebben gesloten en elke overeenkomst een forumkeuze bevat voor een andere rechtbank. Ook kan de wet de forumkeuze van partijen doorkruisen, zoals hierna ook zal worden aangestipt.

Hebben partijen geen enkele forumkeuze gemaakt, dan is in principe de rechter bevoegd van de woonplaats van de gedaagde partij. Gaat het geschil tussen de franchisegever en de franchisenemer (ook) over de onderhuur van bedrijfsruimte dan is uitsluitend de rechter bevoegd binnen wiens werkgebied het gehuurde bedrijfspand ligt. Dus ook als partijen in de franchiseovereenkomst een forumkeuze voor een rechtbank in een andere plaats hebben gemaakt.

Afsluitend

Kortom, in het geval van franchise geschillen is het soms niet eenvoudig om direct vast te stellen welke soort rechter van welke plaats precies bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Het is wel van belang dat de juiste soort rechter van de juiste plaats wordt aangeschreven door de eisende partij. Wordt immers de verkeerde rechter aangeschreven, dan moet de zaak alsnog worden doorgestuurd naar de juiste rechter en dat kan voor (onnodig) oponthoud zorgen. En dat is doorgaans niet in het belang van de eisende partij.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht