Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Tussen een koper en een verkoper van een bedrijf in lederproducten ontstaat een geschil over een geschonden garantie. De kopende partij wendt zich tot de Ondernemingskamer met het verzoek een enquêteprocedure te starten (ECLI:NL:GHAMS:2019:3262).

Wat is er gebeurd?

De kopende partij vindt dat zij door de verkoper onjuist is voorgelicht tijdens de onderhandelingen over de overname. Kort samengevat is de koper van mening dat de in de boekhouding vermelde waarde van de voorraad te hoog was. Volgens de koper was de incourante voorraad te hoog gewaardeerd en waren onjuiste fysieke tellingen van halffabricaten verricht. In de koopovereenkomst heeft de verkoper de garantie afgegeven dat de voorraden getrouw waren gewaardeerd. Nu dat niet zo blijkt te zijn, heeft ede verkoper een garantie geschonden en dient zij de schade te vergoeden, aldus de koper. De verkoper is het hier niet mee eens.

Enquêteprocedure

De koper gaat naar de Ondernemingskamer. Zij stelt dat sprake is van een geraffineerd systeem van manipulatie van de boekhouding. Daarom zijn er volgens de koper gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken binnen de vennootschap. Zij verzoekt de Ondernemingskamer om een deskundige te benoemen, die onderzoek zal doen naar het beleid en de gang van zaken. Dit is een zogenoemde enquêteprocedure (art. 2:345 BW). Deze procedure wordt doorgaans ingesteld om conflicten en geschillen binnen een vennootschap te onderzoeken en herstellen, om openheid van zaken te krijgen of om misstanden aan het licht te brengen. De Ondernemingskamer heeft verschillende bevoegdheden en kan bijvoorbeeld bestuurders ontslaan en benoemen of bepaalde besluiten vernietigen.

Volgens de verkoper is sprake van een zuiver vermogensrechtelijk geschil dat niet raakt aan de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen. Een enquêteprocedure is daarom niet de aangewezen route.

Wat zegt de Ondernemingskamer?

De Ondernemingskamer gaat mee in het betoog van de verkoper. Zij is van mening dat de kern van de zaak een geschil over de nakoming van de koopovereenkomst betreft. Een onderzoek naar de feitelijke achtergrond van een dergelijk geschil van vermogensrechtelijke aard behoort in beginsel niet tot de doeleinden van het enquêterecht. Dit is slechts anders indien het vermogensrechtelijke geschil ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als inderdaad sprake is van een geraffineerd systeem van manipulatie van de boekhouding. Dat dit laatste het geval is, is door de koper echter onvoldoende aannemelijk gemaakt.

De slotsom is dat het verzoek om een enquêteprocedure wordt afgewezen. Wellicht kan de koper zich nog tot de gewone burgerlijke rechter wenden om haar schade te verhalen.

Heeft u vragen? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht

In een eerdere blog ben ik ingegaan op de aansprakelijkheid van een bestuurder die aan de vennootschap betaalde voorschotten wegsluisde. In een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:5636) ging het om een incassobureau dat geïncasseerd geld niet afdroeg aan de opdrachtgever. Volgens de opdrachtgever is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid.

Wat is er gebeurd?

Een autobedrijf geeft in 2011 aan een incassobureau de opdracht om openstaande vorderingen van het autobedrijf op derden te incasseren. Op briefpapier dat het incassobureau gebruikt, staat dat zij gebruik maakt van een derdenrekening. In 2017 zegt het autobedrijf de overeenkomst van opdracht op. Zij verzoekt het incassobureau de lopende dossiers over te dragen en het geïncasseerde geld dat het incassobureau onder zich houdt af te dragen. Het gaat om een bedrag van ongeveer € 40.000,-. Als het incassobureau hier geen gehoor aan geeft, gaat het autobedrijf over tot dagvaarding.

Juridisch kader

Het autobedrijf vordert betaling van zowel het incassobureau als van de bestuurder. Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een persoonlijk ernstig verwijt kan sprake zijn als de bestuurder betaling en verhaal frustreert.

Wat oordeelde het hof?

In dit geval had de bestuurder de bedragen die zij voor het autobedrijf had geïncasseerd gebruikt voor de eigen bedrijfsvoering. Personeel werd betaald en tekorten in de bedrijfsvoering werden aangezuiverd. De bestuurder voerde aan dat het een bestuurder van een rechtspersoon in beginsel vrij staat om te kiezen welke schuldeiser van gelijke rangorde eerst wordt betaald en welke later en dat het belang van de onderneming mee kan brengen dat eerst die schuldeisers worden betaald die nodig zijn om het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen. Het hof geeft aan dat dit betoog in het algemeen juist is, maar dat de bestuurder in dit geval die keuzevrijheid niet had. De geïncasseerde gelden vormden namelijk geen omzet die het incassobureau had behaald in de zin van een beloning voor verrichte diensten, maar waren bestemd om – na aftrek van een incassovergoeding – aan het autobedrijf te worden afgedragen.

Bovendien heeft het incassobureau ten onrechte een derdenrekening op haar briefpapier vermeld. Een derdenrekening is een aparte bankrekening die via een stichting is afgescheiden van het vermogen van een vennootschap. Als het slecht gaat met de vennootschap, staan bedragen op de derdenrekening veilig en kunnen schuldeisers van de vennootschap zich daar niet op verhalen. Deze derdenrekening bleek het incassobureau niet te hebben, zodat het autobedrijf in de waan werd gelaten dat de geïncasseerde gelden waren afgescheiden van het vermogen van het incassobureau.

De slotsom is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder wordt naast het incassobureau veroordeeld tot betaling van de schade van het autobedrijf.

Heeft u vragen? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht.

In een eerdere blog is al uiteengezet wie, of meer specifiek welke aandeelhouder, bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Indien de betreffende vennootschap een geplaatst kapitaal heeft van maximaal 22,5 miljoen is onder andere de houder van aandelen of certificaten van aandelen die samen ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, bevoegd een verzoek tot een dergelijk onderzoek in te dienen. Bij een vennootschap met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen, ligt deze grens op 1%.

De Ondernemingskamer wijst dit verzoek toe indien sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Eerder lichtte ik toe dat een verzoek tot enquête – ondanks de aanwezigheid van gegronde redenen – nog steeds kan worden afgewezen.

Indien daadwerkelijk wanbeleid wordt vastgesteld, staat het de Ondernemingskamer vrij voorzieningen te treffen. Een van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen, is de tijdelijke “overdracht van aandelen ten titel van beheer”. Met deze maatregel wordt direct ingegrepen in de verhouding tussen de aandeelhouders. Om die reden wordt deze maatregel bijvoorbeeld toegepast in gevallen waar sprake is van een 50/50 verhouding, zodat de besluitvorming stagneert. Er is dan zogezegd sprake van een patstelling.

Onlangs heeft de Ondernemingskamer zich in een arrest van 30 april 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:1535) uitgelaten over de bevoegdheden die dan toekomen aan de tijdelijk beheerder van de aandelen. Tussen partijen was in geschil of de beheerder ook daadwerkelijk eigenaar was geworden van de aandelen (met andere woorden: of de aandelen in goederenrechtelijke zin naar het vermogen van de beheerder waren overgegaan).

In dit arrest oordeelt de Ondernemingskamer dat de aandelen die ten titel van beheer zijn overgedragen, geen eigendom van de beheerder zijn geworden. Alleen de vennootschapsrechtelijke rechten gaan van de aandeelhouder over naar de beheerder. Hierbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld het vergaderrecht en het stemrecht. De andere rechten die aan de aandelen zijn gekoppeld, zoals bijvoorbeeld het recht op dividend of bepaalde voorkeursrechten) blijven bij de aandeelhouder zelf. De beheerder is dan ook niet bevoegd over de aandelen te beschikken en eventuele schuldeisers van de beheerder kunnen zich niet op de aandelen verhalen.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit onderwerp? Neem dan contact op met Eveline Bakker

In veel franchiseovereenkomsten is een postcontractueel non-concurrentiebeding opgenomen. Dat is een beding dat de franchisenemer na het einde van de samenwerking verbiedt om gedurende een bepaalde periode in een bepaalde gebied concurrerende activiteiten te ontplooien. Aangezien een franchisenemer van een dergelijk beding de nodige hinder kan ondervinden, komt het met enige regelmaat voor dat een franchisenemer aan de civiele rechter vraagt om zo’n contractueel beding te vernietigen of te schorsen.

Zo ook een franchisenemer die in kort geding aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant vroeg om een postcontractueel non-concurrentiebeding te schorsen (ECLI:NL:RBOBR:2019:5859 – klik hier voor de volledige uitspraak). Deze franchisenemer had enige jaren eerder een franchiseovereenkomst gesloten met een franchisegever. Tijdens het voortraject waren (kennelijk) bepaalde verwachtingen geschapen ten aanzien van de te behalen omzetten. In het ondernemersplan had de franchisenemer zelf een prognose opgesteld die met de franchisegever was besproken en er waren ook omzetten benoemd door de franchisegever die de franchisenemer minimaal diende te behalen. Eveneens stond er in de franchiseovereenkomst een postcontractueel non-concurrentiebeding dat de franchisenemer verbood om in een periode van 2 jaar na de beëindiging van de franchiseovereenkomst direct of indirect betrokken te zijn bij concurrerende activiteiten binnen Nederland.

Prognose-torpedo

De daadwerkelijk behaalde omzetten van de franchisenemer waren echter (aanzienlijk) minder dan de omzetten die eerder kennelijk waren benoemd. De franchisenemer vernietigde vervolgens de franchiseovereenkomst op grond van vermeend ondeugdelijke prognoses (dwaling). In kort geding werd vervolgens schorsing gevraagd van het postcontractuele non-concurrentiebeding. Aldus de franchisenemer was zij onjuist voorgelicht door de franchisegever over de redelijkerwijs te behalen omzetten en waren haar (te) rooskleurige omzetten in het vooruitzicht gesteld. Mede door de vernietiging kon de franchisegever geen aanspraak maken op het postcontractuele non-concurrentiebeding, aldus de franchisenemer. Feitelijk bracht de franchisenemer hiermee een prognose-torpedo in stelling.

De rechter oordeelt voorshands echter dat de franchisenemer dient te bewijzen dat er sprake is van een ondeugdelijke prognose die niet gebaseerd is op juiste uitgangspunten. Daarvan is volgens de rechter echter geen sprake, omdat niet in kort geding kan worden vastgesteld dat hetgeen de franchisegever aan informatie heeft verstrekt inderdaad ondeugdelijk is. De rechter vindt het voorshands op basis van de voorhanden stukken niet aannemelijk dat er sprake zou zijn van rechtsgeldig beroep op dwaling en laat het non-concurrentiebeding dan ook met rust. De ex-franchisenemer dient deze dan ook na te komen van de rechter, mede gezien het belang van de franchisegever om gevrijwaard te blijven van concurrentie. Het geeft wederom aan dat er niet (te) lichtvaardig moet worden gedacht over een postcontractueel non-concurrentiebeding door een franchisenemer.

Wet Franchise

De franchisegever trok in deze zaak dus aan het langste eind. Wel zal de franchisegever in de toekomst mogelijk haar postcontractuele non-concurrentiebeding moeten gaan aanpassen als het wetsvoorstel Wet Franchise op enig moment van kracht wordt. Zoals in een eerder artikel toegelicht, wil de Wet Franchise regelen dat een postcontractueel non-concurrentiebeding niet langer duurt dan één jaar en de geografische reikwijdte daarvan niet ruimer is dan het gebied dat de franchisenemer mocht exploiteren op grond van de franchiseovereenkomst. Het beding in deze zaak – twee jaar in geheel Nederland – voldoet daar uiteraard niet aan.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Casus: doordat de gemeente haar afspraken met een onderneming niet nakomt, kan de onderneming niet uitbreiden. Wanneer de aansprakelijkheid van de gemeente vervolgens vast staat, moet worden bepaald wat de schade van de onderneming is. Hoe wordt de hoogte van de schade vastgesteld? Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich onlangs uitgelaten (ECLI:NL:HR:2019:1291).

Wat is er gebeurd?

In 1975 spraken een betonpalenfabriek en een industrieschap (een samenwerkingsverband van toenmalige gemeenten) af dat het industrieschap terreinen zou leveren. Het industrieschap kwam deze verplichting niet na. De betonpalenfabriek stelde schade te hebben geleden, doordat zij haar plan om de productiecapaciteit van haar fabriek uit te breiden niet kon uitvoeren. Pas in 1989, na jaren van procederen, werd door de Hoge Raad beslist dat de gemeente schadeplichtig was. In een zogenaamde schadestaatprocedure diende de hoogte van de schade te worden vastgesteld.

Schadeberekening

Het hof stelde deskundigen aan om de omvang te bepalen van de totale schade die de betonpalenfabriek heeft geleden (ECLI:NL:GHDHA:2017:2282). De deskundigen maken onderscheid tussen twee scenario’s: de werkelijke situatie mét schadeoorzaak (de onmogelijkheid om uit te breiden) en een fictief scenario zónder schadeoorzaak, waarin de betonpalenfabriek wel had kunnen uitbreiden. Bij het beoordelen van de fictieve situatie werden factoren betrokken die zich na 1975 voordeden, zoals inflatie en prijsontwikkeling van producten en grondstoffen. Bij de waardering van de schade hebben de deskundigen tot slot een risico-opslag verdisconteerd, waarmee het ondernemingsrisico tot uitdrukking werd gebracht. Oftewel: indien de uitbreiding wel had plaatsgevonden, zou de fabriek risico’s hebben gelopen die zijn gerelateerd aan de markt, branche en bedrijfsomvang. Door de toepassing van die risico-opslag viel het schadebedrag lager uit.

Bij het beoordelen van de rapporten van de deskundigen, overwoog het hof dat de rechter de vermogensschade, in de vorm van geleden verlies of gederfde winst, begroot op een wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is (artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW). Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.

Geen (extra) risico-opslag

Het hof gaat echter niet mee met de door de deskundigen gehanteerde risico-opslag. Bij het construeren van een fictieve situatie wordt onvermijdelijk gebruik gemaakt van inschattingen. De deskundigen hebben bij de vaststelling van het meest aannemelijke fictieve scenario per onzekerheid (bijvoorbeeld over afzet, kosten, winst) al een keuze gemaakt ten aanzien van wat het meest aannemelijk is en hebben daarbij al een afweging gemaakt op basis van goede en kwade kansen. Hierbij past niet het naderhand nog toepassen van een risico-opslag voor ondernemersrisico, waarmee het reeds verwerkte risico nogmaals wordt verwerkt.

Oftewel: met een risico-opslag de onzekerheden zouden in het schadebedrag dubbel worden verdisconteerd. Het hof oordeelt dan ook dat de door de deskundigen toegepaste methode voor berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van het opnemen van een opslag voor ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand. Hij voegde daar aan toe dat het hof de deskundigen of partijen niet in de gelegenheid hoefde te stellen zich uit te laten over het buiten beschouwing laten van de risico-opslag. Over dit onderwerp had in de processtukken immers al een uitgebreid debat plaatsgevonden. Bovendien had het hof op de comparitie met de deskundigen over de risico-opslag gesproken.

Heeft u vragen? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht.

Een bestuurder dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap. Indien een bestuurder niet goed functioneert, is het mogelijk deze bestuurder te schorsen of zelfs te ontslaan. Deze bevoegdheid ligt veelal bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat een schorsing of het ontslag van een bestuurder nog wel eens een probleem kan opleveren bij een vennootschap waarbij twee aandeelhouders beide 50% van de aandelen bezitten, blijkt uit de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 18 januari 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:887).

In deze kwestie was sprake van een vennootschap met twee aandeelhouders die beiden 50% van de aandelen in de vennootschap bezaten en daarnaast allebei gezamenlijk bevoegd statutair bestuurder waren. Beide bestuurders onttrekken gelden aan de vennootschap alsof sprake is van rekening-courantverhoudingen. Dat is echter niet het geval. Op enig moment blijkt dat vennootschap er slecht voor staat. Er is sprake van grote schulden en een betalingsregeling kan niet worden nagekomen. Hoewel eiser is gestopt met het onttrekken van gelden aan de vennootschap en aangeeft de schuld te kunnen aflossen, is dat niet het geval bij gedaagde.

Eiser wenst gedaagde te schorsen als statutair bestuurder, maar door de aandelenverhouding in de vennootschap is sprake van een patstelling. De algemene vergadering is bevoegd tot het schorsen van een bestuurder, maar in dit geval – waarbij de aandeelhouders ook beiden 50% van de aandelen bezitten – kan niet tot een meerderheid voor dit besluit (of enig ander besluit) worden gekomen. Om die reden start eiser een procedure en vordert onder andere schorsing van de bestuurder. Een bestuurder kan worden geschorst indien sprake is van een zwaarwegende reden die meebrengt dat van een vennootschap in redelijkheid niet kan worden verlangd dat de bestuurder nog langer zijn taken uitoefent. De handelwijze van gedaagde waarbij nog steeds gelden werden onttrokken aan de vennootschap is voor de Rechtbank Amsterdam voldoende reden om de bestuurder te schorsen.

Vragen over het schorsen of ontslaan van een bestuurder? Neem contact op met Eveline Bakker!

Minister Sander Dekker van Rechtsbescherming komt met maatregelen om schuldeisers beter te beschermen tegen de gevolgen van turboliquidatie.

Turboliquidatie – wat is het?

De wet voorziet sinds 1994 in de mogelijkheid van een ‘snelle’ ontbinding van rechtspersonen. Dat betekent een ontbinding zonder formele vereffeningsfase. Indien baten op het tijdstip van de ontbinding ontbreken, houdt de rechtspersoon op te bestaan (2:19 lid 4 BW). Deze ontbindingsvorm wordt ook wel ‘turboliquidatie’ genoemd. Een vereffeningstermijn na ontbinding ontbreekt, alsook de aanstelling van een vereffenaar, omdat er geen baten zijn en er niets meer valt te vereffenen. Het moment van ontbinding valt in dat geval direct samen met het moment waarop de rechtspersoon ophoudt te bestaan. De wet stelt bij de toepassing van de turboliquidatie geen nadere eisen aan de verantwoording over het ontbreken van baten of de afwezigheid van schulden. Het bestuur doet enkel opgave bij de Kamer van Koophandel (KvK) van het feit dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan en verzoekt om uitschrijving uit het handelsregister. De turboliquidatie wordt daarom beschouwd als een snelle, eenvoudige en goedkope wijze om een rechtspersoon op te heffen.

Wat is de positie van een schuldeiser bij turboliquidatie?

Na liquidatie staat een schuldeiser van de rechtspersoon in beginsel met lege handen. Verhaal op de rechtspersoon is immers niet meer mogelijk. De schuldeiser kan de rechtbank verzoeken de vereffening te heropenen, omdat er toch nog baten zouden zijn (artikel 2:23c lid 1 BW). In sommige gevallen kan een schuldeiser de bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen, indien hij jegens de schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld. Turboliquidatie met verzwijging van baten levert bijvoorbeeld onrechtmatig handelen op van de bestuurder (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2018:1677). Van crediteurenbenadelingbenadeling kan verder sprake zijn als blijkt dat baten zijn verzwegen, activa voorafgaand aan de turboliquidatie aan de boedel zijn onttrokken of als er selectieve betalingen aan andere schuldeisers plaatsvonden.

Wat verandert er?

In een brief aan de Tweede Kamer van 7 oktober jl. heeft de Minister geschreven dat hij van oordeel is dat de rechtsbescherming van schuldeisers verbetering behoeft, indien een turboliquidatie wordt toegepast met achterlating van schulden. Schuldeisers worden niet vooraf geïnformeerd en raken veelal pas achteraf op de hoogte van de liquidatie.  Volgens de Minister bestaat een andere praktische belemmering voor schuldeisers erin dat relevante (verantwoordings)informatie ontbreekt. Het bestuur hoeft geen eindverantwoording af te leggen, bijvoorbeeld door middel van het deponeren van een slotbalans. Schuldeisers hebben dus geen actueel beeld van de financiële situatie ten tijde van de toepassing van een turboliquidatie, weten niet waarom baten ontbreken of vanaf welke datum de activiteiten zijn gestaakt. Hierdoor is voor schuldeisers onduidelijk waar zij aan toe zijn. Door het ontbreken van financiële verantwoordingsinformatie kan misbruik te gemakkelijk onopgemerkt blijven.

De Minister stelt de volgende maatregelen voor:

Met deze verbetering en verbreding van toegang tot actuele informatie wordt volgens de Minister gewaarborgd dat schuldeisers kennis kunnen nemen van een turboliquidatie en de beschikking krijgen over meer informatie. Op grond daarvan kunnen schuldeisers afwegen of zij maatregelen willen nemen. De Minister verwacht in de loop van 2020 een voorontwerp voor wetswijziging ter consultatie aan te bieden.

Heeft u vragen? Neem contact op met Tim de Vries, advocaat Ondernemingsrecht.

Dat het voor advocaten geldende tuchtrecht ook kan doorwerken in een civielrechtelijke verhouding, zelfs de verhouding met een wederpartij die niet de rechtzoekende cliënt is, blijkt uit een recent (tussen)arrest van het Gerechtshof Den Haag.

Ter uitvoering van een rechtsbijstandverzekering heeft een schaderegelingskantoor een advocatenkantoor opdracht verleend om de verzekerde werkgever bij te staan in het geschil met het UWV. Over de declaraties ontstaat vervolgens discussie tussen de schaderegelaar en het advocatenkantoor.

Het advocatenkantoor start een civiele procedure bij de rechtbank en wordt in het gelijk gesteld. De schaderegelaar neemt de declaraties van het kantoor nog eens onder de loep en gaat in hoger beroep. Het schaderegelingskantoor vordert onder meer een verklaring voor recht dat de verstrekte opdracht rechtsgeldig is ontbonden dan wel het kantoor wegens excessief declareren het bedrag terug te laten betalen. De vordering tot ontbinding wordt gebaseerd op het toerekenbaar tekortschieten van het advocatenkantoor, omdat (i) in strijd met de overeenkomst van opdracht en zonder het financieel belang van de cliënt te dienen kansloze procedures zijn gestart, (ii) er geen plan van aanpak is opgesteld, (iii) het geschil niet effectief en ook niet efficiënt is behandeld en (iv) niet verrichte werkzaamheden zijn gedeclareerd.

In hoger beroep oordeelt het gerechtshof dat de rechtbank met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen dat het advocatenkantoor (ook in de relatie tot de schaderegelaar) dient te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden. Dat de procedures niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, betekent volgens het hof nog niet dat deze procedures bij voorbaat kansloos of onnodig zijn geweest. Ook de omstandigheid dat er geen plan van aanpak was opgesteld, kan ruim anderhalf jaar na de aanvang van de werkzaamheden geen grond zijn voor ontbinding zijn van de overeenkomst van opdracht.

De vraag is vervolgens wat de inhoud is van de overeenkomst van opdracht tussen het advocatenkantoor en de schaderegelaar. Het toepasselijke uurtarief is daarbij niet in geschil. Partijen hebben echter wel over en weer elkaars opdrachtbevestigingen niet geaccepteerd. Naar oordeel van het hof moet de overeenkomst in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat voor het overige de voorwaarden gelden die in de advocatuur gebruikelijk zijn. Daarbij zoekt het hof aansluiting bij de voor de advocatuur geldende wet- en regelgeving, waaronder met name de Advocatenwet en de ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden geldende Gedragsregels 1992. Het hof volgt niet het standpunt van de schaderegelaar dat de polisvoorwaarden van de oorspronkelijke verzekering rechtstreeks van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht. Voor zover deze polisvoorwaarden bepalingen bevatten die niet een weergave zijn van de voor de advocatuur geldende wet- en regelgeving kunnen deze niet (rechtstreeks) aan het advocatenkantoor worden tegengeworpen, aldus het hof.

Het hof stelt vast dat de declaraties voor een aantal werkzaamheden niet voor betaling in aanmerking komen. Bij de declaraties voor de werkzaamheden die wel voor betaling in aanmerking komen, neemt het hof de gedragsrechtelijke maatstaf tot uitgangspunt dat een advocaat bij het vaststellen van zijn declaratie een, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk salaris in rekening behoort te brengen. De stelling van het advocatenkantoor dat het hier om advocatentuchtrecht zou gaan en dat deze maatstaf bij de beoordeling van het geschil over de hoogte van de declaratie bij de civiele rechter geen rol speelt, gaat volgens het hof niet op. Met ingang van 1 januari 2015 is de begrotingsprocedure op grond van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (WTBZ) vervallen en is de civiele rechter bevoegd om over geschillen met betrekking tot de hoogte van de declaraties van advocaten te oordelen.

Het hof komt tot de slotsom dat de door het kantoor in rekening gebrachte declaraties niet voldoen aan het uitgangspunt van de redelijkheid van de declaratie nu het advocatenkantoor kosten in rekening heeft gebracht die niet voor vergoeding in aanmerking komen. Welk salaris wel redelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van het volledige (proces)dossier in de zaak tegen het UWV met de declaraties en de daarop betrekking hebbende urenspecificaties. Het hof waagt zich daar niet direct zelf aan, maar geeft partijen de gelegenheid om een deskundige voor te dragen. Bij voorkeur iemand met ervaring in het begroten van declaraties zoals dat plaatsvond onder de begrotingsprocedure van de WTBZ. Wordt vervolgd.

Robert Sanders, advocaat tuchtrecht

Link naar de uitspraak: Gerechtshof Den Haag 17 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2392

Begin 2019 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen een onderneming (de enquêteprocedure) afgewezen (ECLI:NL:GHAMS:2019:666). De gronden voor afwijzing laten zien dat in een dergelijke procedure ook het voorbereidende werk nauw luistert en dat dit toch regelmatig mis gaat.

In de bewuste uitspraak is het verzoek tot het gelasten van een enquête ingediend door een partij die de aandelen in de betreffende onderneming uitsluitend tot zekerheid overgedragen had gekregen. Uit de feiten lijkt te volgen dat alle betrokken partijen in onmin zijn geraakt en dat de verzoeker uiteindelijk de druk wilde opvoeren: diverse malen is verzocht een aandeelhoudersvergadering te organiseren, het bestuur van de onderneming werd bestookt met informatieverzoeken en er is een zogenoemde ‘bezwarenbrief’ gezonden. De onderneming heeft herhaaldelijk op de informatieverzoeken gereageerd en er zijn aandeelhoudersvergaderingen gehouden. Dit alles bleek voor de betreffende partij klaarblijkelijk niet voldoende, want uiteindelijk heeft zij een verzoek tot het gelasten van een enquête bij de Ondernemingskamer ingediend.

Het verzoek is op meerdere gronden afgewezen. Zo is geoordeeld dat geen (recente) bezwarenbrief aanwezig is, hetgeen een vereiste is voor een beoordeling door de Ondernemingskamer. Daarnaast is geoordeeld dat de onderneming waar het onderzoek zou moeten plaatshebben, heeft aangegeven over onvoldoende vermogen te beschikken om de kosten van een eventueel onderzoek te voldoen en dat de verzoekende partij deze kosten niet wil voorschieten.

Beide hiervoor genoemde gronden voor afwijzing hadden door de verzoekende partij voor de procedure getackeld kunnen worden met als gevolg dat de kans op een succesvolle behandeling van het verzoek groter was geweest. Hoewel de Ondernemingskamer een grote mate van vrijheid heeft in de beoordeling of de bezwaren door de verzoekende partij voldoende helder kenbaar zijn gemaakt, verdient het aanbeveling bij het voorbereiden van een enquêteprocedure om steeds zorgvuldig en duidelijk de bestaande bezwaren aan het bestuur van de onderneming schriftelijk bekend te maken en ingeval van tijdsverloop ook kritisch tegen het licht te houden en waar nodig te updaten. Daarnaast wijst deze uitspraak uit dat een verzoekende partij erop bedacht moet zijn dat ingeval de kosten van een onderzoek mogelijk niet door de onderneming gedragen kunnen worden, de Ondernemingskamer dit in behoorlijke mate in het oordeel laat meewegen. Ook dit kan worden gepareerd met het beschikbaar stellen van budget, of door aan te tonen dat wel degelijk middelen aanwezig zijn om de kosten van een onderzoek te voldoen.

Een verzoek tot het gelasten van een enquête is een ingrijpende aangelegenheid voor een onderneming en zo wordt het gelukkig ook door de Ondernemingskamer gezien. Het is dan ook van belang dat gedurende de gehele procedure, maar zeker ook het voortraject steeds zorgvuldig wordt beoordeeld of aan alle vereisten wordt voldaan en welke verweren gevoerd gaan worden zodat kan worden geanticipeerd. Helaas wordt dat nog wel eens vergeten.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit onderwerp? Neem dan contact op met Sacha Krekel

In de statuten van een vennootschap wordt over het algemeen de interne organisatie geregeld. In veel gevallen sluiten de aandeelhouders echter ook een aandeelhoudersovereenkomst. Daarin worden vaak commerciële afspraken vastgelegd die niet in de statuten thuis horen. Daarnaast worden er bijvoorbeeld bepalingen opgenomen die de onderlinge verhouding tussen aandeelhouders regelen. Meestal is in de aandeelhoudersovereenkomst ook vastgelegd dat de aandeelhouders gehouden zijn om de bepalingen van de statuten aan te passen als deze niet langer in lijn zijn met de aandeelhoudersovereenkomst. Indien immers deze documenten strijdig met elkaar zijn, kan tussen aandeelhouders discussie ontstaan over de vraag welk document voorrang heeft. Dat dit nog niet altijd goed gaat, blijkt wel uit de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 11 oktober 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:5006).

In deze zaak was sprake van statuten en een aandeelhoudersovereenkomst die niet met elkaar in één lijn waren. De aandeelhouders hadden gezamenlijk afgesproken dat besluiten in de algemene vergadering zouden worden genomen bij twee derde meerderheid. Dit was echter strijdig met de statuten waarin een meerderheid van 75% was vastgelegd. Nu sprake was van drie aandeelhouders betekende dit verschil dat bij de stemverhouding van 75% (zoals vastgelegd in de statuten) sprake was van een vetorecht voor de aandeelhouders en bij de stemverhouding van twee derde meerderheid (zoals vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst) niet; ook indien een van de aandeelhouders tegen zou stemmen, kon een besluit met de goedkeuring van de andere twee aandeelhouders worden genomen.

De aandeelhouders in deze kwestie verschilden van mening over de uitgifte van nieuwe aandelen. Hierbij bleek dat in de statuten en in de aandeelhoudersovereenkomst een andere meerderheid was vastgelegd. Uiteindelijk hebben de aandeelhouders dit geschil in goed overleg opgelost. Toen door twee aandeelhouders ter sprake werd gebracht dat de statuten in lijn met de aandeelhoudersovereenkomst dienden te worden gebracht, weigerde de derde aandeelhouder mee te werken.

Ter verweer heeft de derde aandeelhouder aangevoerd dat partijen hebben bedoeld in de aandeelhoudersovereenkomst vast te leggen dat ‘gewone, dagelijkse’ besluiten zouden worden genomen bij twee derde meerderheid van de stemmen en dat de aandeelhouders zouden hebben bedoeld voor ingrijpende besluiten 75% te hanteren. Een aandelenuitgifte zou als ingrijpend besluit dienen te worden gezien.

De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. De tekst van de aandeelhoudersovereenkomst is duidelijk en wisten de aandeelhouders waar zij voor tekenden. Bovendien is een verschil tussen ‘normale’ aandeelhoudersbesluiten en ‘ingrijpende’ aandeelhoudersbesluiten de voorzieningenrechter onbekend. Aandeelhoudersbesluiten zien juist op ingrijpende en structurele wijzigingen in de vennootschap en naar hun aard niet op dagelijkse besluiten. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de statuten in lijn moeten worden gebracht met de aandeelhoudersovereenkomst.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Eveline Bakker