Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In een eerdere blog gaf ik al aan dat de Ondernemingskamer een verzoek tot enquête kan toewijzen indien zij van mening is dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. In de beschikking ECLI:NL:GHAMS:2018:4849 heeft de Ondernemingskamer – ondanks de aanwezigheid van gegronde redenen – een verzoek tot enquête echter afgewezen.

Moedervennootschap A heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat sprake zou zijn van een onwerkbare situatie met B. Zo zou zij niet in staat worden gesteld haar rol als moedervennootschap te vervullen. Daarnaast stelt A dat B onvoldoende informatie verschaft. Tot slot verleent B weinig medewerking en geen openheid van zaken.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat tussen moedervennootschap A en dochtervennootschap B een onwerkbare situatie is ontstaan. Zo is sprake van een conflict over de informatievoorziening en de medewerking van B. Daarnaast is sprake van grondig wantrouwen en een vertrouwensbreuk. Deze onwerkbare situatie is op zichzelf beschouwd voldoende voor de conclusie dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer oordeelt echter dat dit in het geval van moedervennootschap A en B niet leidt tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

De Ondernemingskamer neemt als uitgangspunt dat de bestuurder van moedervennootschap A alle bevoegdheden heeft die aan een bestuurder van een vennootschap toekomen. De dochtervennootschap(pen) waaronder ook B hebben een eigen bestuur dat het beleid van die vennootschappen zelf bepaalt. De dochtervennootschappen dienen echter rekening te houden met het concernbelang; het belang van de groep. Moedervennootschap A bepaalt weliswaar niet het beleid en de strategie van de dochters van de groep, maar wel haar beleid als grootaandeelhouder van B. Dit beleid dient te zijn ingegeven door het groepsbelang. Beide vennootschappen dienen aldus rekening te houden met het belang van de groep.

Uit de statuten volgt dat moedervennootschap A als meerderheidsaandeelhouder de bevoegdheid heeft om te grijpen. Het is dan ook aan A om met gebruikmaking van de haar toekomende bevoegdheden een einde te maken aan de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken en om tot een werkbare situatie met B te komen. A heeft, zo oordeelt de Ondernemingskamer, onvoldoende toegelicht waarom de Ondernemingskamer zou moeten ingrijpen met het gelasten van een onderzoek.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Eveline Bakker

De overheid streeft er naar om het wetsvoorstel voor franchise wetgeving vóór het einde van 2019 bij de Tweede Kamer in te dienen. Het wetsvoorstel dat naar de Tweede Kamer zal worden gestuurd, zal op veel punten inhoudelijk afwijken van het wetsvoorstel dat eerder ter internetconsultatie was voorgelegd aan een ieder. Dat blijkt uit het recent gepubliceerde ‘Consultatieverslag concept wetsvoorstel Wet Franchise’, dat via deze link is te raadplegen.

Naar aanleiding van de vele reacties op de internetconsultatie zijn, onder andere, definities aangepast en aangescherpt in het voorstel. Zo zijn, aldus het verslag, de precontractuele informatieverplichtingen preciezer geformuleerd teneinde tegemoet te komen aan de vrees van sommige franchisegevers dat op basis van het eerdere wetsvoorstel er onvoldoende zekerheid kon worden verkregen of aan deze informatieverplichtingen was voldaan. Formuleringen in het wetsvoorstel zijn, aldus het verslag, waar mogelijk meer in lijn gebracht met de terminologie die franchisegevers en franchisenemers herkennen.

Ook zijn in het nieuwe wetsvoorstel de verplichtingen ten aanzien van de inhoud van de franchiseovereenkomst ingeperkt en zijn enkele inhoudelijke voorwaarden vervallen. Aldus het verslag is eveneens de bepaling over goodwill verduidelijkt en is de werking beperkt tot de situatie waarin de franchisegever diegene is die de franchiseonderneming na beëindiging van de franchiseovereenkomst overneemt.

Daarnaast zijn er aanpassingen gedaan ten aanzien van de bepaling dat de franchisegever verplicht om in bepaalde situaties toestemming van de franchisenemers te vragen voordat er wijzigingen in de formule of exploitatie kunnen worden doorgevoerd. De nieuwe bepaling brengt nu expliciet tot uitdrukking dat de franchisegever bepaalde ‘grenswaarden’ kan stellen waarbinnen zij zonder overleg (en toestemming) dergelijke wijzigingen kan doorvoeren. Daarnaast is het in het nieuwe wetsvoorstel niet meer noodzakelijk dat een twee-derde meerderheid van het vertegenwoordigend orgaan van de franchisenemers akkoord gaat: kennelijk volstaat in het nieuwe voorstel al een ‘gewone’ meerderheid.

De suggestie die is gedaan om de Wet Franchise geen dwingend recht te maken, maar regelend recht waarvan partijen contractueel kunnen afwijken, wordt niet overgenomen. Aldus het verslag is deze suggestie niet overgenomen, ‘omdat dit de beoogde bescherming van het wetsvoorstel voor franchisenemers zou wegnemen.’

Heeft u vragen over franchise of franchisewetgeving? Neem contact op met Jan-Willem Kolenbrander.

In een eerdere blog gaf ik al aan dat BG Retail de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam had verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Intergamma. BG Retail had aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake was van een onvolledige, onjuiste en misleidende informatievoorziening, een onverantwoord beleid met veronachtzaming van belangen, tekortschietende taakvervulling en belangenverstrengeling van de Raad van Commissarissen en ernstig verstoorde verhoudingen.

De Ondernemingskamer heeft zich hier inmiddels over uitgelaten en geoordeeld dat de gronden die door BG Retail zijn aangevoerd, allen zijn terug te leiden naar een discussie over de uitleg van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Het s niet aan de Ondernemingskamer dit vermogensrechtelijke geschil te beslechten. Uitsluitend indien de betreffende overeenkomst dient te worden uitgelegd zoals door BG Retail wordt betoogd, zou dat mogelijk gronden opleveren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer geeft – vooruitlopend op het vermogensrechtelijke geschil tussen partijen – echter wel een voorshands oordeel dat zij de uitleg die BG Retail aan de overeenkomst geeft niet aannemelijk acht. De Ondernemingskamer heeft het verzoek van BG Retail afgewezen.

Intergamma heeft op haar beurt bij de Ondernemingskamer voorts betoogd dat het verzoek van BG Retail niet op redelijke gronden zou zijn gedaan. Op grond van de wet bestaat dan de mogelijkheid dat een schadevergoeding wordt gevorderd. Hier gaat de Ondernemingskamer echter ook niet in mee. De Ondernemingskamer onderkent dat BG Retail met de verschillende arbitrageprocedures en het enquêteverzoek een aanzienlijke belasting in tijd en kosten heeft veroorzaakt voor Intergamma, maar daarmee is nog niet voldaan aan de strenge norm voor een mogelijke schadevergoeding. De Ondernemingskamer is echter wel van oordeel dat BG Retail bepaalde stellingen heeft ingenomen die niet waarschijnlijk lijken. Zo heeft BG Retail bijvoorbeeld betoogd niet op de hoogte te zijn geweest van het door de vennootschap jarenlang gevoerde beleid. Gelet op de nauwe betrokkenheid van functionarissen van BG Retail acht de Ondernemingskamer dit niet waarschijnlijk en zij stelt vast dat BG Retail heeft gehandeld in strijd met de verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De Ondernemingskamer heeft BG Retail veroordeeld in de reële proceskosten aan de zijde van Intergamma, dit in tegenstelling tot de gebruikelijke proceskosten.

Meer weten? U kunt contact opnemen met Eveline Bakker

Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van die derde primair sprake is van handelingen van de vennootschap. Ook wordt vanuit het maatschappelijk belang overwogen dat moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Tot zover het wettelijk kader (zie ook mijn blog van 31 juli jl.). In een zaak die onlangs door het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:4056) werd behandeld, draaide het om het volgende. Vennootschap A en Vennootschap B sloten een raamovereenkomst. In de raamovereenkomst was onder meer afgesproken dat partijen verder zouden onderhandelen over een licentieovereenkomst, op grond waarvan Vennootschap A een licentie zou krijgen om de producten van Vennootschap B te distribueren. Onderdeel van de afspraken was dat Vennootschap A – vooruitlopend op de licentieovereenkomst – aan Vennootschap B maandelijks een voorschot zou betalen. Voorwaarde was dat deze bedragen zouden worden terugbetaald als de licentieovereenkomst niet tot stand zou komen. In totaal heeft Vennootschap A een bedrag van ruim € 1.6 miljoen aan voorschotten betaald. Vervolgens werd geen overeenstemming bereikt over een licentieovereenkomst en verzocht Vennootschap A de betaalde voorschotten terug te betalen. Vennootschap B betaalde niets terug.

Vennootschap A sprak vervolgens de bestuurders van Vennootschap B aan voor vergoeding van haar schade. Het hof oordeelt dat de bestuurders hebben bewerkstelligd dat Vennootschap B de contractuele betalingsverplichting aan Vennootschap A niet nakwam en geen verhaal bood voor de vordering van Vennootschap A. Het banksaldo van Vennootschap B betrof € 0,00 en de bestuurders konden niet verklaren wat er met het bedrag van ruim € 1.6 miljoen was gebeurd. De conclusie van het hof luidt dat de bestuurders ofwel zelf actief de gelden hebben weggesluisd, dan wel dat zij dat hebben laten gebeuren. Deze handelingen van de bestuurders zijn dermate onzorgvuldig jegens Vennootschap A, dat hen hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurders worden hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van het bedrag van € 1.6 miljoen aan Vennootschap A.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem contact op met Tim de Vries.

Afgelopen najaar heeft Ryanair bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) geklaagd over inbreuken op de mededingingswet door KLM en Schiphol. Ryanair klaagt over de manier waarop KLM en Schiphol in nauw gezamenlijk overleg (1) de maximum capaciteit aan vliegbewegingen op Schiphol vaststellen en (2) de allocatie van die vastgestelde capaciteit aan KLM, die andere luchtvaartmaatschappijen – waaronder Ryanair – zou benadelen. Ook verwijt Ryanair KLM zich aan “slothoarding” schuldig te maken, dwz het stelselmatig ieder jaar meer slots aanvragen dan die uiteindelijk daadwerkelijk worden benut maar die wel meetellen voor de slot aanspraken voor een volgend jaar (“grandfather rights”). Dit zou misbruik van de economische machtspositie zijn die KLM volgens Ryanair inneemt. Een nadere beschrijving van de relevante markten waarop KLM die machtspositie inneemt zoekt men in het besluit tevergeefs, maar dat is begrijpelijk omdat het feitelijk onderzoek van ACM slothoarding niet aannemelijk maakt.

Het besluit is interessant ten aanzien van de eerste 2 verwijten, de vaststelling van het capaciteitsplafond en de toedeling van capaciteit aan KLM. ACM stelt vast dat dit capaciteitsplafond niet de vrucht is van een onderlinge afstemming tussen KLM en Schiphol, maar het resultaat is van een “breed maatschappelijk overleg” dat heeft plaatsgevonden aan een “overlegtafel” onder leiding van toenmalig minister Alders (2008; zie Besluit, par 30 e.v.).Deelnemers aan dit overleg waren – naast KLM en Schiphol – provinciale en gemeentelijke bestuurders, de Staat ( Ven W, VROM) en Luchtverkeersleiding Nederland. Het uit te brengen advies zou “de politiek in staat moeten stellen te besluiten over de toekomst van Schiphol en het benutten van beschikbare milieuruimte , waarbij een balans moest worden gevonden tussen de ontwikkeling van de luchtvaart, hinder beperkende maatregelen, kwaliteit van de leefomgeving en het gebruik van de ruimte rond de luchthaven.”

Het capaciteitsplafond is daarmee een compromis tussen diverse belangen en –aldus de ACM – niet de vrucht van concurrentiebeperkend overleg tussen de luchthaven en KLM.

Dit is een – vanuit het mededingingsrecht bezien -wel zeer lichtvoetig bereikte conclusie, die geenszins overtuigt. Het deelnemen van de ondernemingen KLM (als enige luchtvaartmaatschappij) en Schiphol aan wat in wezen een breed opgezet industrie overleg was, met het doel de structuur van de aanbodzijde van de markt nader vorm te geven, is potentieel mededingingsbeperkend ten nadele van alle andere luchtvaartmaatschappijen die van Schiphol gebruik maken. Die afspraken hebben immers een effect op hun bedrijfsvoering. Dat voor dat overleg objectief bezien goede redenen bestonden, doet hier niets aan af. Dit zou alleen anders zijn wanneer dit overleg er slechts toe had gediend de overheid te adviseren over het door de overheid zelf tav Schiphol te voeren beleid. Van een uiteindelijk beslissende rol van de overheid lijkt hier echter geen sprake: de marktpartijen hebben hun “advies” zelf uitgevoerd. Dit is polderen. Ondernemingen moeten niet polderen.

Uitgangspunt is dat wanneer een besloten of naamloze vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, uitsluitend de vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die een ander daardoor lijdt. Een vennootschap neemt zelfstandig deel aan het rechtsverkeer en is in beginsel als enige aansprakelijk voor de door haar aangegane verplichtingen. Onder bijzondere omstandigheden kan echter ook de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk worden gehouden. Voor bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In een recente zaak die werd behandeld door het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:1464) was sprake van een vennootschap die een kunstcollectie verkocht. Achteraf is gebleken dat een aantal schilderijen niet was vervaardigd door de kunstenaars aan wie deze werken zijn toegeschreven. Oftewel: een gedeelte van de collectie bleek nep. De werkelijke waarde van de kunstwerken was veel lager dan de koopsom die de koper had betaald.

De koper stelt vervolgens zowel de verkoper (vennootschap) als de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk voor haar schade. In eerste aanleg heeft de rechtbank alleen de vennootschap veroordeeld tot vergoeding van de schade, die bestaat uit het verschil tussen de door een taxateur vastgestelde werkelijke waarde van de schilderijen en de betaalde koopsom. Helaas voor de koper gaat de verkopende vennootschap failliet en biedt de boedel geen verhaal voor haar vordering. In hoger beroep probeert de koper alsnog een veroordeling tot schadevergoeding van de bestuurder te bewerkstelligen.

Het hof gaat hier niet in mee. Voor het hof weegt zwaar dat de waarde van de collectie in de loop der jaren door verschillende taxateurs is gewaardeerd op aanzienlijk hogere bedragen dan de door de koper betaalde koopprijs. Verschillende taxateurs hebben niet onderkend dat een substantieel deel van de collectie niet was vervaardigd door de kunstenaars aan wie de desbetreffende werken waren toegeschreven. Weliswaar heeft de door de koper geraadpleegde taxateur in een e-mail geschreven dat hij de bestuurder zeker in staat acht te beoordelen of schilderijen echt of niet echt zijn, gezien zijn ervaringen in de kunst en de kunsthandel, maar hiermee is niet voldoende uit de doeken gedaan waarop deze uitlating berust. Ook overigens bestaat onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling dat de bestuurder wetenschap heeft of moet hebben gehad van het ontbreken van authenticiteit van een deel van de collectie. Weliswaar is duidelijk geworden dat de bestuurder een liefhebber en verzamelaar van kunstwerken was, maar dat hem zodanige kennis moet worden toegeschreven dat hij ondanks de diverse taxatierapporten beter heeft of moet hebben geweten of bewust het risico van non-conformiteit heeft genomen, kan niet worden aangenomen.

Tot slot oordeelt het hof dat de enkele omvang van het verschil tussen de koopprijs en de door de deskundige getaxeerde waarde onvoldoende is om de bestuurder op enigerlei grond aansprakelijk te achten jegens de koper. Bovendien past hier volgens het hof de kanttekening dat van algemene bekendheid is dat grote verschillen kunnen bestaan bij de vaststelling van de waarde van kunst.

Oftewel: van een persoonlijk ernstig verwijt – en bestuurdersaansprakelijkheid – is geen sprake. De bestuurder ontspringt de dans.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem contact op met Tim de Vries.

Franchiseformules zijn bedoeld om voor langere tijd een distributiekanaal te vormen om goederen en diensten af te kunnen zetten via franchisenemers. Niets is echter oneindig, ook franchiseformules niet. Van tijd tot tijd zijn er dan ook franchiseformules die ophouden te bestaan, dan wel fuseren met andere formules. Met uiteraard ook de nodige gevolgen voor de betrokken franchisenemers.

De rechtbank Amsterdam behandelde laatst een kwestie – lees de volledige uitspraak op ECLI:NL:RBAMS:2019:4802) – waarbij de franchisegever van een bouwmarkt-formule had aangegeven dat zij de exploitatie van de formule zou gaan stoppen. De bouwmarkten die onder de betreffende formule vielen, zouden naar een andere bouwmarktformule gaan.

De (feitelijk) franchisenemer van twee bouwmarkten in Bodegraven en Waddinxveen kreeg een brief van de franchisegever dat zijn franchiseovereenkomsten niet verlengd zouden gaan worden, mede in het licht van de afbouw van de formule. Franchisenemer had vervolgens zijn zorgen geuit over hoe de franchisegever invulling zou gaan geven aan de franchise gedurende de resterende looptijd van de franchiseovereenkomsten. Ook had deze franchisenemer te kennen gegeven dat hij ervan uit ging dat hij zijn bouwmarkten onder de vlag van de nieuwe bouwmarktformule zou kunnen voortzetten.

Niets was echter minder waar, omdat Waddinxveen kennelijk al behoorde tot het exclusieve rayon van een reeds bestaande franchisenemer van de nieuwe bouwmarktformule in Alphen aan de Rijn. De franchisenemer kon dan ook niet zomaar ‘overstappen’ naar de nieuwe bouwmarktformule met zijn bouwmarkt te Waddinxveen, omdat dit een inbreuk zou zijn op het reeds bestaande exclusieve rayon van zijn (toekomstige) collega. Dat was overigens anders met zijn bouwmarkt in Bodegraven – die kon zonder problemen worden omgebouwd naar de nieuwe formule.

Zo ver kwam het echter niet. De franchisenemer uitte zijn verbazing over de gang van zaken, omdat kennelijk al jaren eerder de ombouw en inrichting van de bouwmarkt in Waddinxveen besproken zou zijn. Ook was de franchisenemer zeer ontevreden over de exploitatie van de formule door de franchisegever. De franchisegever zag dat anders: er zou altijd een voorbehoud zijn gemaakt ten aanzien van de locatie te Waddinxveen. Ook zou er geen verslechtering zijn in de formule en werd er nog steeds geïnvesteerd in de formule. Wel was het ondertussen duidelijk dat de franchisegever de exploitatie van de formule zou staken ruim voordat de looptijd van de franchiseovereenkomsten voorbij was. Reden voor de franchisenemer om de franchisegever in rechte te betrekken en tot het einde van de franchiseovereenkomst nakoming te vorderen van de franchiseovereenkomsten.

De rechtbank Amsterdam oordeelt in kort geding geparafraseerd dat een partij in beginsel nakoming moet geven aan datgene waartoe hij zich contractueel heeft verbonden richting een ander. In dit specifieke geval ligt dat volgens de rechtbank anders, omdat de franchisegever haar organisatie reeds heeft afgebouwd en er geen medewerkers op het hoofdkantoor (meer) zijn. De webshop is ook  niet meer in de lucht of zal op korte termijn alsnog stoppen. Aangezien er met alle franchisenemers overeenstemming is bereikt over een afwikkeling, behalve met bovengenoemde franchisenemer, betreft deze franchisenemer het sluitstuk over de afbouw van de formule. Aldus de rechter zou het open houden van de bouwmarkten in Bodegraven en Waddinxveen onder de ‘oude’ formule onevenredig hoge kosten met zich meebrengen voor de franchisegever. Bovendien is het volgens de rechter ook praktisch onmogelijk om de overkoepelende organisatie, die net is afgebouwd, weer op te bouwen. De omstandigheid dat de franchisegever niet (meer) kan voldoen aan de franchiseovereenkomsten zal via een schadevergoeding moeten worden opgelost aldus de rechter. De vordering tot nakoming wordt dan ook afgewezen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Indien iemand onder een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst met een ander sluit dan kan er sprake zijn van dwaling. Had de betreffende persoon wel een juiste voorstelling van zaken gehad, dan had deze de overeenkomst niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten. Onder omstandigheden kan de overeenkomst dan vernietigd worden door de dwalende partij, maar niet als er sprake is van een ‘uitsluitend toekomstige omstandigheid’. Hoe zit dat eigenlijk bij franchise en prognoses?

Dwalen is een algemeen juridisch leerstuk dat vaak terugkomt in franchise-zaken en waarover in deze blogs al meerdere keren is geschreven (klik hier voor blogs over dwalen bij franchise). Ten tijde van het aangaan van een franchiseovereenkomst kan een kandidaat-franchisenemer immers ook dwalen. Het meest in het oog springende element waarover dan gedwaald wordt, betreft uiteraard de aan de franchisenemer verstrekte exploitatieprognose. Mocht achteraf blijken dat de verstrekte prognose niet deugdelijk is en de franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken over de te behalen omzetten en/of resultaten heeft gecontracteerd met de franchisegever, dan kan er sprake zijn van dwaling. De franchiseovereenkomst zou dan vernietigd kunnen worden en heeft volgens de wet dan nooit bestaan.

Er kan echter geen beroep op dwaling worden gedaan indien er sprake is van wat de wet in artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek noemt: “een uitsluitend toekomstige omstandigheid”. Wordt er immers gedwaald over zaken die zich nog volledig in de toekomst bevinden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, dan kunnen die zaken niet tot een dwaling leiden bij het sluiten van de overeenkomst eerder.

Hoewel het al dan niet uitkomen van een prognose in beginsel een toekomstige omstandigheid betreft, is het niet juist om een beroep door een franchisenemer op dwaling vanwege ondeugdelijke prognoses af te doen op ‘uitsluitend toekomstige omstandigheden’. Er is immers niet zozeer gedwaald door de franchisenemer over het (al dan niet) behalen van de prognoses, maar over de (on)deugdelijkheid van de prognoses ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst. En dan is een beroep op dwaling door de franchisenemer wel degelijk mogelijk. Een lijn die ook terug te vinden is in de rechtspraak, zoals onder meer blijkt uit (klik op de links) ECLI:NL:HR:2002:AD7329 en ECLI:NL:GHDHA:2015:1707.

Onlangs heeft het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:697klik hier voor het volledige arrest) over onder meer ondeugdelijke prognoses en toekomstige omstandigheden een uitspraak gedaan. Als deze uitspraak vluchtig wordt doorgelezen dan zou de indruk gewekt kunnen worden dat het hof zou hebben gezegd dat het niet uitkomen van een prognose (altijd) een toekomstige omstandigheid betreft en daarom geen dwalingsgrond zou (kunnen) vormen. Daarmee lijkt het kleed onder de rechtspraak omtrent dwaling en prognoses te worden getrokken.

Die conclusie lijkt echter te voorbarig. Indien het arrest zelf nauwlettend wordt doorgelezen, dan stelt het hof immers alleen voorop dat het enkele feit dat verstrekte prognoses niet zijn uitgekomen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de franchisenemer tekort is gedaan. Evenmin levert “dat enkele feit” een dwalingsgrond op, omdat het een dwaling omtrent de toekomst betreft, zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

Hieruit mag echter niet de conclusie worden getrokken dat het gerechtshof van mening zou zijn dat een franchisenemer, die ondeugdelijke prognoses heeft verkregen, geen beroep (meer) toekomt op dwaling. Kennelijk had de franchisenemer in deze betreffende rechtszaak min of meer alleen maar gesteld dat de ondeugdelijkheid van de prognoses zou blijken uit het verschil tussen de prognose en hetgeen daadwerkelijk is behaald door hem aan omzet. Dat is echter niet het geval, omdat er allerlei oorzaken te bedenken zijn waarom de prognoses niet behaald zijn. Oorzaken die (ook) in de toekomst kunnen liggen ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst.

De franchisenemer had in deze kwestie dan ook meer bewijs moeten overleggen om een dwaling ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. De franchisenemer had in dat kader – bijvoorbeeld – nadere onderbouwing kunnen geven door een deskundigen rapport te overleggen. Zou op basis van dat rapport geconcludeerd kunnen worden dat de verstrekte prognose ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst al ondeugdelijk was dan ga ik er zonder meer vanuit dat het hof het beroep op dwaling niet zou hebben afgedaan als zijnde een louter toekomstige omstandigheid. Omdat de franchisenemer echter dat bewijs niet heeft geleverd, kan het hof weinig anders dan afwijzen (mede) op grond van toekomstige omstandigheid. De lijn in de rechtspraak op dat punt blijft echter in stand.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Nieuwe bestuurders doen er goed aan bij hun aantreden te controleren of de jaarrekeningen van de vennootschap tijdig zijn gedeponeerd. Als dat niet is gebeurd, dient de nieuwe bestuurder ervoor te zorgen dat dit alsnog wordt geregeld. Onlangs bleek weer dat een nieuwe bestuurder, die fungeerde als crisismanager, die dat naliet voor vervelende verrassingen kan komen te staan.

Het bestuur van een besloten vennootschap is verplicht om binnen twaalf maanden na het verstrijken van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken. Dit gebeurt door deponering van de jaarrekening bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel (art. 2:394 BW). Heeft het bestuur niet aan de deponeringsplicht voldaan en gaat de vennootschap vervolgens failliet, dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (art. 2:248 BW). Bovendien ontstaat dan een wettelijk vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Lukt dat niet, dan is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort.

Maar wat als een bestuurder als crisismanager aantreedt nadat de termijn voor het deponeren van de jaarrekening is verstreken? Is hij dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement? Over die vraag boog het Hof Arnhem-Leeuwarden zich onlangs (ECLI:NL:GHARL:2019:1568).

Feiten

X wordt op 14 maart 2011 aangesteld en ingeschreven als bestuurder van Matrassen Hannibal B.V. OP 21 juni 2011, drie maanden later, gaat Matrassen Hannibal B.V. failliet. Het deponeren van de jaarrekening over 2009 had uiterlijk op 31 januari 2011 moeten plaatsvinden (tot 2013 was de publicatietermijn nog dertien maanden in plaats van twaalf maanden). De curator spreek X aan voor het tekort in het faillissement.

Oordeel Hof

Vaststaat dat de jaarrekening al gedeponeerd diende te zijn voordat X aantrad als bestuurder. Het Hof komt echter tot het oordeel dat de verplichting om de jaarrekening 2009 alsnog te deponeren op X als bestuurder kwam te rusten. Omdat X na zijn benoeming als bestuurder heeft nagelaten de jaarrekening (alsnog) te deponeren, heeft hij niet voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 2:394 BW. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW is daardoor onweerlegbaar komen vast te staan dat X zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Dat X slechts drie maanden bestuurder van Matrassen Hannibal B.V. is geweest, maakt dat niet anders. X is er bovendien niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan het te laat deponeren van de jaarrekening een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Tot slot

Voor X zijn de druiven zuur. De publicatietermijn voor zijn aantreden was slechts anderhalve maand verstreken; deze termijn heeft X niet zelf laten verstrijken. Bovendien is hij maar drie maanden bestuurder geweest. In afwachting van de vaststelling van het definitieve boedeltekort dient X de curator alvast een voorschot te betalen van € 319.588,79. Kortom, voor nieuwe bestuurders is het van groot belang te controleren of de jaarrekeningen voor hun aantreden tijdig zijn gedeponeerd. Als dat niet is gebeurd, dient de nieuwe bestuurder ervoor te zorgen dat dit zo spoedig mogelijk alsnog wordt gedaan.

Heeft u vragen? Neem vrijblijvend contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht.

Het ontvlechten van een franchise-samenwerking kan soms een rommelige aangelegenheid zijn. Hoewel het altijd de voorkeur heeft dat een franchise tussen partijen op een zo gedegen en gecontroleerd mogelijke manier wordt afgewikkeld, blijkt dat in de praktijk vaak lastig, zoals ook blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland.

De casus van deze rechtszaak was in het kort als volgt. Een franchisegever op het gebied van medische thermografie had een franchiseovereenkomst gesloten met een franchisenemer. Dat was een franchiseovereenkomst van onbepaalde tijd en met een opzegtermijn van 6 maanden. Omdat franchisegever op enig moment vond dat franchisenemer onvoldoende zakelijk talent zou hebben om succesvol de franchise te kunnen exploiteren, had zij eind 2018 te kennen gegeven de samenwerking met haar te willen beëindigen. Partijen gingen vervolgens in overleg over een afwikkeling van de samenwerking.

Partijen kwamen echter niet nader tot elkaar ten aanzien van de beëindigingsvoorwaarden, maar franchisegever had in december 2018 laten weten dat zij de franchiseovereenkomst in ieder geval als opgezegd beschouwde. In januari 2019 werd franchisenemer volledig afgesloten van de digitale werkomgeving, zodat zij haar werkzaamheden niet meer kon uitvoeren. Verder ontstond kennelijk de nodige onrust toen franchisenemer nog bepaalde klanten wilde behandelen en er achter kwam dat franchisegever reeds een nieuwe  behandelaar had geregeld voor die klanten.

In het kort geding dat volgde bij de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2019:2630klik hiervoor het volledige vonnis) vorderde franchisegever onder meer van franchisenemer teruggave van spullen, het overleggen van bepaalde rapporten van klanten, het staken van het gebruik van het merk en logo, nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding, et cetera. In reactie daarop vorderde franchisenemer als tegeneis nakoming van de franchiseovereenkomst, zoals onder meer toegang tot de digitale werkomgeving.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de beëindigingsvoorwaarden. Wel is eind 2018 de franchiseovereenkomst opgezegd door franchisegever, zodat de franchiseovereenkomst geacht kan worden medio juni 2019 te eindigen. Tot die datum is franchisenemer gerechtigd om gebruik te maken van alle faciliteiten uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Van een overtreding van het postcontractuele non-concurrentiebeding is op dat moment dus geen sprake, aldus de rechter. Wel wordt de vordering tot het overleggen van rapporten van klanten aan franchisegever toegewezen. Het is niet geheel duidelijk uit het vonnis waarom deze vordering is toegewezen, tenzij het uiteraard een contractuele verplichting betreft van franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst.

Omdat de rechter voorshands van oordeel is dat de franchiseovereenkomst nog tot juni 2019 van kracht is, wordt de tegeneis van franchisenemer (te weten: nakoming van de franchiseovereenkomst) toegewezen. Franchisegever moet haar in staat stellen de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren en haar dus ook weer toegang verlenen tot de digitale werkomgeving. Franchisenemer hoeft voorlopig ook niet de franchise fee over de maanden november en december 2018 betalen, omdat onduidelijk is in hoeverre franchisegever in die maanden franchisenemer heeft belemmerd haar werkzaamheden deugdelijk uit te voeren. Omdat nader onderzoek in een kort geding-procedure niet mogelijk is, oordeelt de rechter dat franchisenemer voorlopig dan niets hoeft te betalen. Ook dient franchisegever een bedrag van € 3.500 te voldoen aan franchisenemer als voorschot op geleden schade, omdat wel duidelijk is dat franchisenemer in ieder geval vanaf januari 2019 geen toegang meer had tot de digitale werkomgeving.

Bovenstaande zaak toont aan dat het ontvlechten van een franchise een rommelige aangelegenheid kan zijn met alle negatieve neveneffecten van dien, zoals gerechtelijke procedures en kosten. Indien mogelijk verdient een gecontroleerde en gefaseerde afwikkeling dan ook de voorkeur.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht