Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Franchiseovereenkomsten zijn doorgaans bedoeld om voor langere tijd van kracht te blijven. Indien er geen noemenswaardige redenen zijn om de samenwerking te beëindigen, zou een franchisegever de samenwerking dan ook dienen te verlengen bij einde looptijd. Mede gezien de vaak grote (financiële) belangen van een franchisenemer op een voortzetting van deze samenwerking.

Voornoemde materie vormde de kaders van een recente zaak bij de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:8334 – klik hier voor het volledige vonnis). Een franchisenemer van de formule ‘De Hypotheker’ had een franchiseovereenkomst gesloten met de franchisegever en die overeenkomst zou op korte termijn van rechtswege komen te eindigen. De franchisegever was echter niet bereid om de samenwerking met deze franchisenemer te verlengen voor een nieuwe periode.

Reden daarvoor was erin gelegen dat er volgens de franchisegever sprake was van een zwaarwegend belang om geen nieuwe franchiseovereenkomst met deze franchisenemer te sluiten. Dat was er weer in gelegen dat de franchisenemer medio 2019 diverse fouten zou hebben gemaakt bij de aanvraag van een verzekeringspakket voor een klant. Daardoor was er gehandeld in strijd met wet- en regelgeving en zou de goede naam van de franchisegever in diskrediet zijn geraakt.

De franchisenemer startte een kort geding om verlenging van de franchiseovereenkomst af te dwingen, maar kreeg geen gehoor bij de rechtbank. De rechtbank wees erop dat de franchisenemer een fout had gemaakt waardoor de franchisegever niet gehouden was de samenwerking te verlengen. Enerzijds een niet geheel onbegrijpelijk oordeel nu van financiële instellingen en tussenpersonen een onberispelijk gedrag kan – en mag – worden gevraagd. Zeker in een tijd waarbij zij onder een vergrootglas liggen van toezichthouders en de maatschappij. De franchisegever heeft in dat kader terecht haar formule willen beschermen tegen imagoschade.

Anderzijds schuurt deze uitspraak, omdat er – als ik de uitspraak in ieder geval goed begrijp – sprake zou zijn van een menselijke fout – ja, wellicht een beetje gemakzucht – maar in ieder geval geen opzet om fraude te plegen. De rechtbank spreekt in dat kader van ”een ongelukkige samenloop van omstandigheden”. Nu ik verder niets lees in het vonnis over bijvoorbeeld stelselmatige zware overtredingen en fouten, doch enkele ‘dingen die niet goed zijn gelopen’, zou het dan ook meer voor de hand hebben gelegen om deze franchisenemer eerst in een zeer ‘stevig’ coachings- en trainingstraject te stoppen dan om direct de meest verregaande sanctie in te roepen.

Voor een dergelijke route is het uiteraard wel belangrijk als een franchisenemer in dat geval het boetekleed aantrekt en bereidheid toont om dergelijke fouten in de toekomst te voorkomen. En kennelijk lijkt van dat laatste geen sprake te zijn nu de betrokken franchisenemer, aldus de rechtbank, zijn handelswijze “onterecht” bagatelliseert. Wellicht dat de rechtbank deze houding heeft mee laten wegen bij haar oordeel dat de franchisegever niet hoeft te verlengen, maar het blijft uiteraard wilde speculatie.

Het blijft uiteindelijk een hard gelag voor deze franchisenemer die waarschijnlijk niet kon bevroeden wat de consequenties zouden zijn van het (niet juist) aanvinken van een hokje op een aanmeldingsformulier. En voor de franchisegever die nu meer in het (landelijke) nieuws komt dan haar waarschijnlijk lief is.

Wet Franchise

De vraag die in deze laatste maanden voor de invoering van de Wet Franchise uiteraard op ieders lippen ligt, is in hoeverre deze uitspraak anders zou zijn geweest indien de Wet Franchise al van toepassing zou zijn. Waarschijnlijk niet heel anders, omdat de Wet Franchise niets regelt over de beëindiging van de franchise samenwerking. Wel dient een franchisegever zich op grond van de Wet Franchise als een ‘goed franchisegever te gedragen’, maar omdat deze bepaling volgens de Memorie van Toelichting een uitwerking is van de redelijkheid en billijkheid zit ook daar weinig ruimte. De rechtbank heeft immers bij de afweging van de belangen van de partijen al de redelijkheid en billijkheid meegenomen in haar beoordeling. De Wet Franchise lijkt materieel dan ook weinig verschil uit te maken voor deze specifieke zaak, waarbij ik voor het gemak eventuele discussies over goodwill even buiten beschouwing wil laten.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Ondanks een opzegbepaling mag een overeenkomst onder omstandigheden niet worden opgezegd zijn, zo ondervond Uniface deze maand toen zij een overeenkomst met Pinkroccade Government wilde opzeggen, zo blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam (klik).

De zaak

Uniface heeft voor haar software een reseller overeenkomst met Pinkroccade. Met behulp van deze software draait er bij ongeveer 100 gemeenten een softwarepakket. Met dat softwarepakket kunnen de gemeenten hun wettelijke taken uitvoeren.

Eind 2019 zouden de geldende tariefafspraken tussen partijen eindigen. Niet geheel verrassend wilde Uniface haar tarieven verhogen. Partijen bereikten geen overeenstemming en om die reden deed Uniface een beroep op de opzegbepaling uit de overeenkomst. Zij gaf daarbij nog expliciet aan:

“De reacties van PinkRoccade van 15, 22 en 25 november jl. geven Uniface niet de indruk dat PinkRoccade het verzoek van Uniface serieus neemt of bereid is om op korte termijn te praten over de gewenste herijking van het tarief.

(..)

Bij die stand van zaken ziet Uniface zich genoodzaakt om, ter bewaring van haar rechten, de Overeenkomst middels deze brief formeel op te zeggen.”

Daarbij benadrukte Uniface nog eens dat zij graag in overleg zou treden over voortzetting tegen hogere tarieven. Kennelijk meende Uniface dat Pinkroccade (en haar klanten) zo afhankelijk zijn, dat zij geen keuze hadden dan instemmen met de hogere tarieven.

Het oordeel

De voorzieningenrechter verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1134) en 2 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:141). Hieruit volgt dat een opzegbepaling niet altijd kan worden ingeroepen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in de weg staan aan opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het niet onaannemelijk is dat de opzegging van Uniface – na zestien jaar samenwerking – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

Essentieel daarbij is dat Uniface de overeenkomst heeft opgezegd zonder een zwaarwegende grond. Eigenlijk willen beide partijen de overeenkomst voortzetten en is de opzegging alleen maar gedaan om hogere tarieven te kunnen berekenen. De rechter meent ook dat het mislukken van de onderhandelingen vooral is te wijten aan Uniface, aangezien partijen eerder al overeenstemming hadden bereikt over lagere tarieven.

Daar komt bij dat de gevolgen van de opzegging zeer bijzonder ingrijpend zijn. Uniface heeft ook een zorgplicht jegens derden, in dit geval jegens ongeveer 100 gemeenten, die een groot maatschappelijk belang hebben om hun wettelijke taken op een correcte en efficiënte wijze uit te (kunnen blijven) voeren.

Tot slot merkt de rechter op dat partijen ook over een exit-regeling het niet eens zijn geworden, terwijl het treffen van een dergelijke regeling na zestien jaar van samenwerking voor de hand ligt. Beide partijen hebben willens en wetens een situatie gecreëerd waarin zij volledig van elkaar afhankelijk zijn. Kortom, de overeenkomst mag niet zomaar worden opgezegd….

Menno de Wijs, advocaat

In beginsel brengt de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit kan echter onder bijzondere omstandigheden anders zijn, zo bleek onlangs in een arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1413).

Feiten

HDI is een verzekeraar die zich specialiseert in het aanbieden van schadeverzekeringen voor bedrijven. Twee bestuurders en een commissaris van HDI richtten in 2007 samen Treston op, een vennootschap naar Arubaans recht. HDI droeg in april 2008 aan Treston een verzekeringsportefeuille over voor een bedrag van 1 Arubaanse gulden. Gevolg van de overdracht was dat Treston verzekeraar werd van de Arubaanse portefeuille en recht kreeg op de premiebetalingen; tussen Treston en HDI werden herverzekeringscontracten gesloten. De betrokken bestuurders en commissaris van HDI hadden bij die constructie een eigen financieel belang en ontvingen provisies. De andere functionarissen van HDI stelden zij niet in kennis. Deze raakten pas later, na het ontslag van een van de bestuurders, van de constructie op de hoogte. HDI heeft vervolgens de bestuurders, de commissaris en Treston aangesproken voor vergoeding van de schade.

Het hof oordeelt dat het opzetten van een herverzekeringsconstructie met daarin (aanzienlijke) eigen belangen van de betrokken functionarissen die niet aan HDI zijn gemeld, verregaand onzorgvuldig is en dat de bestuurders en commissaris daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt. Het onbehoorlijke karakter is met name gelegen in de (verheimelijkte) belangenverstrengeling van de betrokken bestuurders en commissaris. Ook Treston wordt daarvoor verantwoordelijk gehouden en eveneens hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade.

Verjaring?

In cassatie stelt Treston zich op het standpunt dat de vordering is verjaard. Een schadevordering verjaart vijf jaren na de dag, volgende op die waarop HDI zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Volgens Treston is de verjaringstermijn gaan lopen in 2008, toen de verzekeringsportefeuille werd overgedragen. Het bestuur van HDI was daarvan op de hoogte. Als gevolg daarvan is de schadevordering verjaard, aldus Treston.

De Hoge Raad gaat hier niet in mee. In beginsel brengt de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit kan echter onder bijzondere omstandigheden anders zijn, zoals in dit geval. De wetenschap van de twee bestuurders en de commissaris van HDI, die de andere functioneren bewust buitenspel hebben gezet, kan niet gelden als bekendheid van HDI met de schade en de daarvoor verantwoordelijke personen. Deze drie functionarissen hebben niet gezorgd dat HDI van die belangen op de hoogte raakte door deze te melden aan (de niet geconflicteerde leden van) de raad van bestuur van HDI.

Conclusie

Onder deze omstandigheden geldt dat in de verhouding tussen HDI en Treston de wetenschap van de betrokken functionarissen van hun eigen, met de belangen van de vennootschap strijdige belangen en van het onrechtmatig handelen van Treston niet kan gelden als wetenschap van HDI. De verjaringstermijn van de vordering is daarmee niet al in 2008 aangevangen.

Tim de Vries, advocaat Ondernemingsrecht

Dezer dagen heeft het Duitse Bundesgerichtshof – de hoogste Duitse rechter voor civiele en strafzaken – de motivering gepubliceerd van zijn beslissing van 23 juni 2020 in de Facebook-zaak. Beslissing en motivering zullen richtinggevend zijn voor de wijze waarop vanuit het mededingingsrecht wordt gekeken naar dominante (sociale) platformen, meer speciaal naar de wijze waarop zij de private data van hun gebruikers verzamelen en commercieel exploiteren. De Duitse uitspraak geeft richting aan een debat dat overal ter wereld – maar speciaal in Europa en in de VS – plaatsvindt over de invloed van de grote internetplatformen op marktverhoudingen en de bescherming van persoonsgegevens.

De Duitse Facebook-zaak begon met een beschikking van het Bundeskartellamt (BKA), de kartelwaakhond, in 2019, op het snijvlak van mededingingsrecht en privacyrecht. In die zaak oordeelde het BKA na grondig en langdurig onderzoek dat Facebook op de dienstenmarkt voor sociale netwerken haar economische machtspositie (marktaandeel meer dan 90%), misbruikt. Dit doet zij door haar gebruikers te verplichten ermee in te stemmen dat Facebook hun persoonlijke gegevens – uit de eigen gebruikersaccounts maar ook uit andere bronnen zoals apps en websites en gegevens in het bezit van andere Facebook-groepsmaatschappijen – verzamelt en commercieel exploiteert (onder meer door middel van reclamedienstverlening). De gebruiker ‘betaalt’ voor de sociale netwerkdienst door zijn data ter beschikking te stellen. De onderneming heeft een machtspositie die meebrengt dat de gebruiker geen alternatief heeft. Het BKA kwalificeert deze praktijk als uitbuiting. Daarbij neemt het BKA in aanmerking dat de handelwijze van Facebook ook op gespannen voet staat met het recht op bescherming van de privacy, een grondrecht. Facebook krijgt de opdracht aan deze praktijk een einde te maken.

Facebook komt tegen dit besluit in beroep bij het Oberlandesgericht Düsseldorf, dat bij voorlopige voorziening (kort geding) de tenuitvoerlegging van het BKA-besluit schorst. Van dit besluit tot schorsing komt het Bundeskartellamt in beroep bij het Bundesgerichtshof. De uit vier mannen en drie vrouwen bestaande Kartellsenat (vijf van hen ondertekenen de uitspraak) heft de schorsing bij arrest van 23 juni 2020 op. Over de hoofdzaak moet dus nog door het Oberlandesgericht beslist worden, maar de nu gepubliceerde motivering van de beslissing tot opheffing van de schorsing gaat zo diep op de hoofdzaken in en is zo klemmend, dat het Oberlandesgericht daar niet van zal willen afwijken.

Want wat zegt het Bundesgerichtshof in 55 pagina’s? In feite dat het mededingingsrecht groot belang hecht aan (1) de keuzevrijheid van consumenten/gebruikers en (2) hun recht om voor zichzelf te beslissen. Die belangen schendt Facebook in haar toetredings- en deelnemingsvoorwaarden. Het Hof spreekt in prachtig Duits van “aufgedrängte Leistungserweiterung” – de gebruiker ontvangt steevast meer diensten dan enkel de toegang tot het sociale netwerk waar het hem in essentie om te doen is. En voor dat alles betaalt hij met zijn data. Dit heeft inderdaad het meest weg van koppelverkoop, waarbij bij afname van product a ook product b moet worden afgenomen, een voor ondernemingen met een economische machtspositie verboden praktijk. Dit heeft concurrentiebeperkende effecten op twee niveaus: de afnemer wordt – wat het gekoppelde product betreft – beperkt in zijn keuzevrijheid, en concurrerende aanbieders van het gekoppelde product worden op achterstand gezet. Zo ook hier: de afgedwongen wijze van dataverzameling verschaft Facebook een voorsprong op haar concurrenten op de markt voor advertentiediensten, die dataverzameling op deze schaal missen. Tegelijk worden de gebruikers van het sociale netwerk gedwongen tot een prestatie (dataverstrekking) van een omvang die geen direct verband meer heeft met de door hen verlangde dienstverlening. Dit alles natuurlijk tegen het licht van de dominante marktpositie van Facebook, dat in feite een essentiële infrastructuur aanbiedt. Het (grond)recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer vereist – aldus het BGH – dat de persoon binnen grenzen zelf kan beslissen of en op welke wijze zijn persoonlijke data voor derden ter beschikking komen en door derden kunnen worden gebruikt. Facebook zal zijn methode voor dataverzameling moeten aanpassen.

Rob Ludding

Al in maart was voorzienbaar dat de ‘intelligente lockdown’ en de daarop volgende crisis veel bedrijven in financiële problemen zou brengen. Om die reden werden verschillende steunmaatregelen geïntroduceerd. Het eerste pakket werd op 17 maart 2020 bekend gemaakt en het tweede pakket op 20 mei 2020. Inmiddels zijn we toe aan het derde pakket steunmaatregelen, waarvoor op grote lijnen overeenstemming is bereikt.

Hoewel ondernemingen hun bedrijfsvoering inmiddels hebben aangepast op de situatie en daarmee hun continuïteit redelijk kunnen waarborgen, is ook nog steeds sprake van een aantal bedrijven dat nog in grote mate afhankelijk is van de steunmaatregelen. Voor deze bedrijven is het belangrijk kritisch naar de (structuur van de) onderneming te kijken en te bezien of aanpassingen mogelijk zijn. In ons whitepaper en in onze blogreeks zijn we al ingegaan op de noodzaak tot ingrijpen, de rol van ondernemingsraad en de positie van werknemers, de contracten met klanten en leveranciers en de positie van schuldeisers. Ook het aanpassen van de structuur van de onderneming kan in sommige gevallen de continuïteit veilig stellen, bijvoorbeeld door het afstoten van bedrijfsonderdelen die niet langer succesvol zijn.

Ons herstructureringsteam staat klaar om te helpen bij het in kaart brengen van de kansen en risico’s van uw onderneming. De eerste tips & tricks kunt al lezen via onze herstructureringstool.

Heeft u vragen? Neem dan contact op met Eveline Bakker

Inleiding

Het doel van een franchiseformule is doorgaans om een zo groot mogelijk distributienetwerk te creëren. Om dat te kunnen realiseren moeten natuurlijk nieuwe kandidaat-franchisenemers geworven worden door de franchisegever. Hoewel de franchisegever daartoe niet verplicht is, zal zij bij het werven toch vaak gebruik maken van prognoses. Maar is er ook sprake van een prognose als de franchisenemer zelf een rekenmodel invult die is aangereikt door de franchisegever? De vraag of de vaste rechtspraak over prognoses ook van toepassing is op dergelijke ‘IKEA-prognoses’ kwam onlangs aan bod bij het Gerechtshof Den Bosch.

Prognose! Prognose! Prognose!

Een prognose betreft een gedetailleerd financieel document waarin door de franchisegever een omzet- en/of resultaatsverwachting wordt gegeven voor de komend jaren als een kandidaat-franchisenemer zou besluiten om toe te treden tot de formule. Een dergelijke prognose kan onder diverse namen verstrekt worden, zoals ‘Exploitatieprognose’, ‘Financiële raming’, ‘Exploitatiebegroting’, ‘Vooruitzicht’, ’Taakstelling’, Exploitatie model’, et cetera.

Een prognose betreft weliswaar geen garantie voor de toekomst, maar moet de kandidaat-franchisenemer wel een redelijke inschatting kunnen geven van de financiële (on)mogelijkheden van de te exploiteren franchise. En dat is precies wat een kandidaat-franchisenemer wil weten vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst: welke omzetten en/of resultaten kunnen er redelijkerwijs behaald worden door deelname aan deze formule? Uiteindelijk moet er immers ook brood op het plan komen!

Volgens vaste rechtspraak moet een franchisegever er van uitgaan (en er dus ook op bedacht zijn) dat een kandidaat-franchisenemer bij zijn beslissing om al dan niet met haar in zee te gaan vaak grote waarde toekent aan een dergelijke prognose. De franchisegever dient de prognose dan ook te baseren op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek, zoals bij voorkeur een zorgvuldig uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek (‘VPO’). De prognose moet waarde hebben voor de toekomst en het uitgangspunt is dat de franchisegever dient in te staan voor de juistheid en deugdelijkheid van de prognose.

Is er sprake van een betrouwbaar ogende prognose dan mag de kandidaat-franchisenemer daar in beginsel ook op vertrouwen. Hij is dan niet verplicht om nog zelf onderzoek te doen naar de (on)deugdelijkheid van de prognose. Dat geldt volgens vaste rechtspraak ook als er (bijvoorbeeld) ‘Schatting’, ‘CONCEPT’, ‘Aan dit stuk mogen geen rechten worden verbonden’ of ‘Franchisenemer is zelf verantwoordelijk om deze gegevens te toetsen’ op de prognose staat vermeld.

Blijkt achteraf dat een door de franchisegever verstrekte prognose niet deugdelijk is dan kan de benadeelde franchisenemer in bepaalde gevallen de franchiseovereenkomst vernietigen op grond van dwaling en een schadevergoeding vorderen (klik hier voor extra informatie).

Als het loopt en kwaakt als een eend…

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:1809 – klik hier voor de hele uitspraak) had de franchisegever tijdens de eerste gesprekken met een kandidaat-franchisenemer een rekenmodel verstrekt. Door enkele gegevens in het bijbehorende rekenmodel in te vullen kon de kandidaat-franchisenemer zijn persoonlijke omzetprognose berekenen voor de eerste vijf jaar exploitatie. Dat was voor deze franchisenemer een omzet van € 88.000 in het eerste jaar en bleek voldoende aanleiding om te contracteren met de franchisegever. Deze omzet werd bij lange na echter niet behaald door de franchisenemer. 

In de gerechtelijke procedures die volgden tussen partijen stond onder meer de vraag centraal of er wel sprake was van ‘een prognose’ in de zin van de vaste rechtspraak. Volgens de franchisegever was er geen sprake van een prognose doch slechts van een ‘beredeneerde aanname’. Was de vaste rechtspraak omtrent prognoses wel van toepassing op dergelijke rekenmodellen die door de franchisenemer zelf worden ingevuld?

Het Gerechtshof Den Bosch vindt van wel en constateert dat het rekenmodel – dat de franchisegever aan de kandidaat-franchisenemer heeft verstrekt – na het invullen van enkele gegevens een indicatie geeft van de omzet die door de betreffende franchisenemer zou kunnen worden behaald met de exploitatie van de franchise. Het rekenmodel heeft dan ook de strekking van een prognose op grond waarvan de voornoemde (vaste) rechtspraak daarop eveneens van toepassing is. Het feit dat de franchisenemer zelf de gegevens heeft ingevuld om tot een prognose te kunnen komen, blijkt niet relevant; de franchisegever is de opsteller van het rekenmodel en om die reden voor een zeer groot deel verantwoordelijk voor de uitkomsten die bij eruit komen ‘rollen’.

Kortom

Zelfs een zogenaamde ‘IKEA-prognose’ – waarbij de kandidaat-franchisenemer zelf gegevens invult in een door de franchisegever opgesteld rekenmodel – kan gezien worden als ‘een prognose’, zoals bedoeld in (vaste) rechtspraak. Mits het een voldoende gedetailleerd financieel document betreft met een inschatting van de te behalen omzetten en/of resultaten kan een eventuele ondeugdelijkheid dan worden toegerekend aan de franchisegever. Dat betekent dus dat de vaste rechtspraak over prognoses een ruime toepassing kent, ruimer dan wellicht op het eerste gezicht blijkt, zodat franchisegevers daarop beducht moeten zijn bij het werven van franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Inleiding

Op dinsdag 16 juni 2020 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet Franchise met algemene stemmen aangenomen (zie deze link – vanaf blz. 11). De Eerste Kamer heeft reeds aangegeven dat zij het wetsvoorstel als een ‘hamerstuk’ beschouwd en voornemens is om het op 30 juni a.s. te accorderen (zie hier).

Dat betekent automatisch dat de Wet Franchise vanaf 1 januari 2021 kracht van wet krijgt in Nederland. Zoals bekend (zie ook hier) zullen er door deze nieuwe franchise wet nieuwe rechten en verplichtingen gaan gelden voor franchisegevers en franchisenemers. De vraag is: wat gaat dat betekenen voor de franchisebranche? Het korte antwoord: veel!

Wanneer?

De wijzigingen voor de franchisebranche, waarvan hierna enkele zullen worden benoemd, worden per 1 januari 2021 van kracht. Franchisegevers, franchisenemers en de (inhoud van) franchiseovereenkomsten zullen dus per 1 januari 2021 volledig moeten voldoen aan de Wet Franchise. Dat geldt zowel voor op dat moment bestaande als nieuwe overeenkomsten. Een zeer belangrijke datum dus voor franchisegevers om rekening mee te houden. Per 1 januari 2021 moeten de overeenkomsten simpelweg voldoen aan de wet. Er wordt franchisegevers dus (zeer) weinig tijd gegund om zich aan te kunnen passen aan de nieuwe realiteit. Dat is natuurlijk bijzonder ongelukkig gezien de huidige corona-crisis die al de nodige energie en aandacht opeist.

Voor franchiseovereenkomsten die op 1 januari 2021 al waren aangegaan, wordt een uitzondering gemaakt voor wat betreft enkele specifieke bepalingen. Te weten de ‘goodwill’-vergoeding, het postcontractuele non-concurrentiebeding en het instemmingsvereiste voor wijzigingen in de franchiseformule. Voor deze specifieke bepalingen geldt een overgangstermijn van 2 jaar waarbinnen bestaande overeenkomsten alsnog moeten voldoen aan de nieuwe wet.

Let wel: Deze overgangstermijn van 2 jaar betreft dus bestaande franchiseovereenkomsten en enkel bepaalde bepalingen. Voor de rest moeten dus ook bestaande overeenkomsten per 1 januari 2021 voldoen aan de Wet Franchise. Nieuwe overeenkomsten moeten uiteraard direct volledig voldoen aan de wet.

Wet Franchise en impact

De wet zoals die vanaf 1 januari a.s. gaat gelden in Nederland (klik hier voor de inhoudelijke tekst van Wet Franchise) kent enkele  speerpunten, zoals :

De impact van de wet op de franchisebranche, met name franchisegevers, zal waarschijnlijk aanzienlijk zijn omdat op diverse (wezenlijke) punten in de samenwerking nu voldaan moet worden aan wetgeving. Dat is een groot verschil met de huidige situatie waarbij de contractsvrijheid van partijen in beginsel zeer groot is. Aan deze vrijheid gaat tot een bepaalde hoogte dus een einde komen vanwege de Wet Franchise.

De precontractuele fase

De franchisegever zal tijdens contractsonderhandelingen met een kandidaat-franchisenemer verplicht zijn om tijdig bepaalde – en in de wet benoemde – informatie te verstrekken. Denk daarbij aan het concept van de franchiseovereenkomst, een weergave van de te betalen franchise fees, financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, et cetera. Ook moet de franchisegever ‘alle overige informatie’ verstrekken waarvan zij ‘weet of redelijkerwijs kan vermoeden’ dat deze van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.

De informatieverplichting ten aanzien van het verstrekken tot financiële gegevens heeft tot de nodige discussies geleid. In eerste instantie leek het er immers op alsof franchisegevers op grond van de Wet Franchise verplicht zouden gaan worden om aan elke kandidaat-franchisenemer een exploitatieprognose te verschaffen. Terwijl er op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad juist géén verplichting bestaat voor een franchisegever om een exploitatieprognose te verschaffen aan een kandidaat-franchisenemer. In de Memorie van Toelichting op de Wet Franchise is echter bevestigd dat er op de franchisegever geen verplichting rust om een exploitatieprognose te verschaffen. Een m.i. verstandige keus omdat franchisegevers die er bewust voor kiezen om geen prognose te verschaffen – om aansprakelijkheden te voorkomen (zie deze blogs) – niet verplicht zullen worden om dat alsnog te doen.

Met het oog op 1 januari a.s. zullen franchisegevers dus nu al moeten gaan inventariseren of – en hoe – zij hun werving en selectie van kandidaat-franchisenemers zullen moeten gaan aanpassen. En hoe dat opgenomen dient te worden in de franchiseovereenkomst. Daarnaast zullen franchisegevers in elk specifieke geval goed moeten afwegen of er nog sprake kan zijn van ‘overige informatie’ die redelijkerwijs gedeeld moet worden met de kandidaat-franchisenemer om overtreding van de wet te voorkomen.

Inhoud van de franchiseovereenkomst

Zoals hiervoor aangegeven, hebben partijen op dit moment grote contractsvrijheid ten aanzien van de inhoud van de franchiseovereenkomst. In de Wet Franchise staan echter bepaalde randvoorwaarden waaraan de inhoud van een franchiseovereenkomst in ieder geval dient te voldoen vanaf 1 januari 2021.

Eén van die randvoorwaarden die in het oog springt, is die van de ‘goodwill’-vergoeding. Tot op heden bestaat er geen verplichting voor een franchisegever aan het einde van de samenwerking om ‘goodwill’ te betalen aan een franchisenemer. De wet wil echter bevorderen dat, als de franchisegever een gefranchisede onderneming overneemt, daarvoor een redelijke goodwill wordt betaald aan de franchisenemer. De wetgever laat aan partijen om te bepalen of er inderdaad sprake is van goodwill. Maar stellen partijen vast dat er goodwill is, dan moet ook een bepaling opgenomen worden in de franchiseovereenkomst wat de omvang daarvan is.

Postcontractuele non-concurrentiebeding

Een gevolg van de grote contractsvrijheid is dat er soms postcontractuele non-concurrentiebedingen zijn opgenomen in franchiseovereenkomsten die bijvoorbeeld 5 jaar geldig zijn of voor de gehele wereld gelden (zie deze blogs). De wet maakt daar nu een einde aan: non-concurrentiebedingen moeten onder meer beperkt blijven tot één jaar na het einde van de samenwerking en mogen slechts gelding hebben in het gebied waarbinnen de franchise ook is geëxploiteerd. Ruimere concurrentiebedingen zijn dus niet meer geldig.

Tussentijdse wijziging van de franchiseovereenkomst (instemming)

Een andere verandering voor de franchisebranche zal de in de Wet Franchise opgenomen bepaling zijn ten aanzien van wijzigingen binnen de franchiseformule. In de franchiseovereenkomst moet een concreet drempelbedrag opgenomen worden. Heeft een wijziging binnen de formule als gevolg dat (bijvoorbeeld) sprake is van omzetderving of een extra investering aan de kant van franchisenemers die boven dat drempelbedrag uitkomt dan dient de meerderheid van de franchisenemers daar mee akkoord te gaan, dan wel alle franchisenemers die geraakt worden door deze wijziging. Er zal dus goed geïnventariseerd dienen te worden wat een redelijke en werkbare hoogte van dit drempelbedrag dient te zijn.

Kortom

Na vele jaren van onduidelijkheid over de komst van franchisewetgeving of zelfregulering met betrekking tot franchise is de spreekwoordelijke ‘kogel’ nu echt ‘door de kerk’. Gezien de relatief korte periode die (met name franchisegevers) is gegund om tijdig te kunnen voldoen aan de nieuwe wetgeving is een proactieve houding van de branche om de wijzigingen tijdig door te voeren zeer wenselijk, nee – zelfs noodzakelijk – om (juridische) ongelukken vanaf volgend jaar te voorkomen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onze Hema -eertijds de Hollandsche Eenheidsprijzen Maatschappij- verkeert in zwaar weer, en dit al enige tijd. Haar structurele problemen zijn veroorzaakt door ontwikkelingen in de retailmarkten, maar ook door beleidsmaatregelen van haar voormalige private equity eigenaren. Er is een grote schuldenlast. Een en ander wordt natuurlijk versterkt door de corona uitbraak. Uit persberichten blijkt dat de Staat (EZM) overweegt staatssteun te verlenen. Dit belooft geen gelopen race te worden in Brussel.

Nederland zal steun willen verlenen met een beroep op art.107,lid 3 onder (b) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie: “steun kan worden verleend onder andere voor zover noodzakelijk om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen”. De vraag is of in dit geval een beroep op deze uitzonderingssituatie gerechtvaardigd is.

De Europese Commissie heeft onder een Temporary Framework in verband met de COVID‑19 uitbraak (zie hiervoor onze eerdere blogs) het kader geschapen waarbinnen de lidstaten noodsteun mogen verlenen. Nationale steunregelingen en individuele steunmaatregelen worden, in Brussel aangemeld, onder dit Framework beoordeeld. Nederland heeft op 20 april de Garantieregeling Ondernemingsfinanciering Uitbraak Coronavirus( GO-C Guaranty Scheme) bij de Commissie aangemeld. Deze is op 22 april goedgekeurd. De maatregel voorziet in (aanvullende) overheidsgaranties op bestaande bankleningen (garanties tot 80% van het uitstaande bedrag, voor ten hoogste 6 jaar, voor een hoofdsom van maximaal € 150 miljoen). Er zit voor € 10 miljard aan garantievermogen in de pot. Garanties kunnen voorshands worden verstrekt tot 31 december 2020.

Voor steun aan Hema onder dit schema is een eerste probleem de voorwaarde dat haar liquiditeitsbehoefte moet zijn veroorzaakt door de COVID‑19 uitbraak (art.2.5 ad 11). Bij KLM kan daar geen twijfel over bestaan, bij Hema wel: haar financiële problemen zijn structureel en bestaan al veel langer, al heeft COVID‑19 ze ongetwijfeld verergerd. Daar komt bij dat het GO-C Guaranty Scheme uitdrukkelijk niet mag worden aangewend ten behoeve van ondernemingen die al in problemen verkeren. Dat is het geval (1) wanneer het op het eigen vermogen in mindering brengen van de opgebouwde verliezen een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal en ook (2) wanneer – bij een op basis van EBITDA bepaalde rentedekkingsgraad beneden 1.0 – de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen groter is dan een factor 7.5. Ik kan niet beoordelen of een van deze situaties zich voordoet.

Er zijn nog enkele bijkomende voorwaarden, die evenwel minder problematisch lijken. Zo komen leningen verstrekt voor 24 maart 2020 als zodanig niet voor garantiestelling in aanmerking. Voor zover zij (kunnen) worden geherfinancierd kunnen zij alsnog onder de regeling worden gebracht.

Rob Ludding

 


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

In een eerder blog is al toegelicht dat een onderneming een buitengerechtelijk akkoord zou kunnen treffen om een dreigend faillissement af te wenden en daarmee feitelijk een doorstart te maken. Daarbij is ook aangegeven dat een dergelijke regeling vaak lastig te treffen is, omdat iedere crediteur dient in te stemmen en daarbij ook een voordeel wil behalen. Het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) dat door de Tweede Kamer is aangenomen, zal hier uitkomst bieden.

Het wetsvoorstel is bedoeld voor ondernemingen die succesvolle bedrijfsactiviteiten hebben, maar waar als gevolg van een hoge schuldenlast herstructurering eigenlijk noodzakelijk is. De schuldenaar dient te verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. In deze situatie, een dreigende insolventie, kan een akkoord aan zowel de schuldeisers als aandeelhouders worden aangeboden. Indien een schuldenaar geen akkoord wil aanbieden of onderzoeken, kan een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging zelfstandig de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen die in plaats van de schuldenaar een akkoord kan aanbieden.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van zijn akkoord, dient hij bij de rechtbank een verklaring te deponeren. Deze verklaring is belangrijk voor schuldenaar en schuldeisers. Een eventuele rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar de betreffende verklaring heeft gedeponeerd, kan (later) niet met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd.

Bij het opstellen en inrichten van het akkoord worden schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld, indien sprake is van rechten die zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan schuldeisers met zekerheidsrechten, of preferente crediteuren. Iedere individuele klasse zal een aanbod worden gedaan.

De stemming (goedkeuring) over het akkoord vindt vervolgens plaats per klasse van schuldeisers of aandeelhouders. De betreffende klasse heeft ingestemd met het akkoord als de schuldeisers die voor hebben gestemd ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen van schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Indien de rechtbank het akkoord homologeert (goedkeurt), zijn de schuldenaar, alle stemgerechtigde schuldeisers en de aandeelhouders aan het akkoord gebonden. Dat geldt ook voor crediteuren met voorrangsrechten of zekerheden. Daarmee wijkt dit dus af van het buitengerechtelijk akkoord waar iedere crediteur mee dient in te stemmen. De rechten van werknemers zijn uitgezonderd van een akkoord.

Heeft u vragen naar aanleiding van het voorgaande? Neem dan contact op met Eveline Bakker

Eens in de zoveel tijd komt er een uitspraak langs over franchise die extra de aandacht trekt. In de casus die ik hier bespreek, betreft het een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch waarin rechtspraak met betrekking tot de opzegging van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd van toepassing wordt verklaard op het opzeggen van een franchiseovereenkomst van bepaalde tijd. Met als direct gevolg dat een franchiseovereenkomst niet ‘zomaar’ kan worden opgezegd, ondanks dat dit uitdrukkelijk contractueel door partijen is afgesproken. Met de nodige consequenties als gevolg.

De casus

Hoewel het feitencomplex van voornoemde zaak aanzienlijk uitgebreider is, beperk ik mij in deze ten behoeve van de leesbaarheid tot de absolute kern van de zaak. En dat is een situatie waarbij de franchisenemer met de franchisegever een franchiseovereenkomst had gesloten voor bepaalde tijd (te weten 5 jaar). Na afloop van deze termijn zou de franchiseovereenkomst stilzwijgend worden verlengd met een termijn van twaalf maanden, tenzij één van partijen de franchiseovereenkomst schriftelijk zou opzeggen. Ook stond er een bepaling in de franchiseovereenkomst op grond waarvan partijen de overeenkomst zouden kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Deze franchiseovereenkomst is hierdoor een duurovereenkomst van bepaalde duur.

Franchiseovereenkomst wordt opgezegd

Medio 2014 werd door de franchisegever de franchiseovereenkomst per 1 januari 2015 opgezegd vanwege omstandigheden die kennelijk waren gecreëerd door de franchisegever zelf, dan wel door (rechts)personen die op enigerlei wijze nauw gelieerd waren aan de franchisegever. Daardoor zou een situatie ontstaan dat de werkzaamheden, die de franchisenemer voorheen uitvoerde binnen de formule, zouden worden uitgevoerd door een entiteit die gelieerd was aan de franchisegever. De franchisenemer was niet akkoord met deze opzegging omdat hij feitelijk uit de distributieketen werd ‘gesneden’. De franchisenemer zou daardoor een zeer groot deel van zijn inkomsten verliezen.

Opzegging beoordeeld door rechter

In de jarenlange juridische strijd die volgde op deze opzegging tussen de betrokken partijen stonden allerlei juridische vragen centraal, waaronder de vraag of de franchisegever de franchiseovereenkomst met de franchisenemer had mogen opzeggen in de gegeven omstandigheden.

Bij die beoordeling merkt het Gerechtshof Den Bosch direct op (ECLI:NL:GHSHE:2020:1583 – klik hier voor het volledige arrest) dat bij de beoordeling van de opzegging van de franchiseovereenkomst groot belang toekomt aan alle relevante omstandigheden van het geval. En dat op grond daarvan het hof van oordeel is dat de franchisegever de franchiseovereenkomst niet had mogen opzeggen.

De Goglio/SMQ-uitspraak

Om tot dat oordeel te kunnen komen, refereert het hof aan een eerdere uitspraak van de Hoge Raad, te weten in de zaak ‘Goglio/SMQ Group’. Die kwestie betrof – in tegenstelling tot voornoemde franchisekwestie – de opzegging van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd. Dus een overeenkomst die geen looptijd kent.

In de kwestie ‘Goglio/SMQ Group’ (ECLI:NL:HR:2018:141 – klik hier voor het volledige arrest) oordeelt de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of – en zo ja: onder welke voorwaarden – een duurovereenkomst (van onbepaalde tijd) opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud van die overeenkomst en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen volgens de Hoge Raad de eisen van redelijkheid en billijkheid – in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval – met zich meebrengen dat een opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen verder met zich meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Ook als de wet of de overeenkomst voorziet in een regeling van opzegging kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Ondanks een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen, kan een opzegging onder omstandigheden ‘onaanvaardbaar’ zijn.

Dat betekent – kort gezegd – dus dat ondanks dat partijen in een overeenkomst een opzeggingsbevoegdheid hebben afgesproken daar niet altijd of in alle gevallen een beroep op kan worden gedaan. In sommige gevallen kan een dergelijke opzegging ‘onaanvaardbaar’ zijn volgens de Hoge Raad ondanks dat de overeenkomst dat zelf wel toelaat.

Het hof past ‘Goglio/SMQ’ toe

In de literatuur was al betoogd dat voornoemde overwegingen van de Hoge Raad over het opzeggen van duurovereenkomsten van onbepaalde tijd ook toepasselijk zouden moeten zijn voor duurovereenkomsten van bepaalde tijd. Dat blijkt terecht te zijn geweest, want het Gerechtshof Den Bosch oordeelt in de franchise-zaak inderdaad dat de overwegingen van ‘Goglio/SMQ’ wat haar betreft ook van toepassing zijn op overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan, maar die van rechtswege worden verlengd als zij niet tegen het einde van de dan geldende termijn worden opgezegd. Zoals in het geval van de franchiseovereenkomst in de genoemde zaak , maar – en dat is belangrijk – in het geval van zeer veel franchiseovereenkomsten die circuleren in de franchise-branche omdat die ook uitgaan van een stilzwijgende verlenging.

Welke omstandigheden zijn dan van belang?

De ‘omstandigheden van het geval’ die volgens het hof in ieder geval moeten worden meegenomen bij de beoordeling van de juistheid van de opzegging zijn: i) de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst, ii) de verwachtingen die de franchisegever bij de franchisenemer heeft gewekt over het voortduren van de relatie, iii) de al dan niet afhankelijke positie van de franchisenemer, iv) de al dan niet door de franchisenemer gedane investeringen en v) de redenen voor de opzegging van de franchiseovereenkomst die de franchisegever aangeeft.

Opzegging soms niet mogelijk ondanks contractuele opzeggingsbevoegdheid

Dit betekent dus dat weliswaar grote waarde kan (en mag) worden gehecht aan de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst bij de beoordeling van een opzegging van de franchiseovereenkomst door de franchisegever, maar dat het ‘te kort door de bocht’ is om een opzegging louter te rechtvaardigen door te wijzen op de opzeggingsbepaling in de franchiseovereenkomst. Met name indien de franchisegever de verwachting had gewekt bij de franchisenemer dat de relatie nog zou voortduren en indien er sprake was van een afhankelijke positie van de franchisenemer, zoals vaak het geval zal zijn. Is er verder geen duidelijke (gerechtvaardigde) reden aan de zijde van de franchisegever om de samenwerking met de franchisenemer op te zeggen, dan kan dat met zich meebrengen dat de opzegging als ‘onaanvaardbaar’ wordt bestempeld.

Ook voor franchisenemer?

De vraag die uiteraard opdoemt, is of het voorgaande ook van toepassing is op het moment dat de franchisenemer zijn franchiseovereenkomst met de franchisegever opzegt. In eerste instantie zou mijn reactie daarop ‘ja’ zijn, met dien verstande dat een franchisegever niet snel in een afhankelijke positie zal verkeren ten opzichte van een franchisenemer en ook niet snel investeringen zal doen die toezien op de samenwerking met die specifieke franchisenemer. Daarnaast wordt algemeen aangenomen dat de franchisegever de ‘sterkere partij’ in de samenwerking is en zich dus in principe meer zal moeten laten welgevallen. Desalniettemin zal het ook voor een franchisegever mogelijk moeten zijn om zich erop te beroepen dat een opzegging door de franchisenemer in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ is.

Afsluitend

De hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch is dan ook zeer relevant voor de franchise-praktijk ten aanzien van het opzeggen van franchiseovereenkomsten die stilzwijgend worden verlengd. Het betekent immers dat bij de beoordeling van een opzegging door (in dit geval) een franchisegever niet alleen gekeken wordt naar de contractuele afspraken tussen partijen ten aanzien van de opzegging, maar dat alle omstandigheden van het geval meegewogen worden. Dergelijke rechtspraak heeft dan ook rechtstreekse consequenties voor de wijze waarop franchisegevers én franchisenemers (moeten) omspringen met een opzegging van de franchiseovereenkomst.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht