Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Ons herstructureringsteam ontwikkelde de unieke ‘herstructureringstool’. Door het beantwoorden van vragen verschijnen de tips en aandachtspunten die op uw situatie van toepassing zijn direct. In deze blogserie gaan onze specialisten in op de meest gestelde vragen die voortvloeien uit deze tool op het gebied van ondernemingsrecht, arbeidsrecht en medezeggenschap. In dit deel van de blogserie bespreken wij de positie van de borgsteller onder de WHOA.

Onlangs kopte de NOS “Niet failliet dankzij nieuwe wet, maar ‘te weinig ondernemers zijn op de hoogte’. Nieuwe wet, niet failliet? In mei schreven wij een blog dat de Tweede Kamer met de WHOA had ingestemd en onlangs informeerde mijn collega Tim de Vries u over de eerste WHOA-uitspraken. Graag verwijzen wij naar bijgevoegde infographic over de WHOA.

Uit de memorie van toelichting bij de wet volgt dat deze primair ziet op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar wel beschikken over bedrijfsactiviteiten die op zichzelf bezien nog levensvatbaar zijn. Het doel van deze wet is het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken. Bij dit proces zijn verschillende (rechts)personen betrokken. Uiteraard gaat het om de schuldenaar en de schuldeisers, maar ook de aandeelhouders en de ondernemingsraad kunnen bijvoorbeeld betrokken zijn. Tot slot regelt de wet ook de positie van de borgsteller.

Indien een derde (waaronder begrepen een borgsteller) aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar, behoudt de schuldeiser – ondanks het akkoord – zijn rechten tegen de borg. De rechten blijven in stand alsof geen akkoord tot stand gekomen is. De borg kan vervolgens voor het bedrag dat hij na homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar. Dit is anders indien de schuldeiser door de betaling van de derde én de toegekende rechten onder het akkoord meer zou ontvangen dan zijn vordering bedraagt. In dat geval gaat het meerdere over naar de borgsteller. De situatie kan anders liggen indien andere rechtspersonen, die samen met de schuldenaar een groep vormen, zich borg hebben gesteld voor de nakoming van de vordering.

Het voorgaande betekent dat het treffen van een akkoord de oplossing kan vormen voor de schuldenaar zelf, doordat de schuldeiser wordt gedwongen een afslag te nemen op zijn vordering jegens de schuldenaar. De borgsteller ondervindt daarvan wel nadelige gevolgen nu hij de schuld volledig zal voldoen en daarbij geen of slechts gedeeltelijk verhaal kan halen bij de schuldenaar. De borgsteller dient dus waakzaam te zijn.

Eerder publiceerden wij al onze herstructureringstool. Voor deze tool hoeft u alleen de vragen te beantwoorden, de tips en aandachtspunten die op uw situatie van toepassing zijn verschijnen direct en bieden eerste handvatten om mee aan de slag te gaan. Bent u benieuwd naar de tips die voor u van toepassing zijn? Vul dan nu de tool in! Heeft u vragen? Onze specialisten staan graag voor u klaar!

Blogserie herstructurering:

Deel 1: het verschil tussen vaste en tijdelijke arbeidsovereenkomsten

Sinds 1 januari 2021 is de Wet franchise van kracht geworden. Het doel van deze wet is om de positie van franchisenemers te versterken in de precontractuele fase en gedurende de looptijd van de franchise. Maar wat is er nu precies veranderd voor franchisegevers en franchisenemers door deze wet? In deze blogreeks Franchise worden kort enkele noemenswaardige veranderingen onder de loep genomen. In deze aflevering: de verplichting van de franchisegever om in de precontractuele fase informatie te verstrekken hoe een franchisenemer kennis kan nemen van zijn omzet gerelateerde gegevens.

Tijdens de exploitatie van een gefranchisede onderneming zal de franchisenemer allerlei informatie en gegevens tot zijn beschikking krijgen door de verkoop van producten en diensten. Denk daarbij aan het soort en het aantal producten dat wordt verkocht en tegen welke verkoopprijzen. Dergelijke (omzet gerelateerde) gegevens, die doorgaans in het kassasysteem worden opgeslagen, kunnen relevant zijn voor een franchisenemer om meer inzicht in zijn onderneming te krijgen. En om zijn exploitatie bij te sturen als dat nodig is. Dergelijke gegevens zijn derhalve een belangrijke bron van informatie voor een ondernemer.

Belangrijk oogmerk van de Wet franchise is verstrekking van informatie in de precontractuele fase. Op grond van deze informatie dient een kandidaat-franchisenemer in staat te zijn om een reële inschatting te maken van de (financiële en juridische) risico’s die het aangaan van de franchiseovereenkomst met zich meebrengt. Per 1 januari 2021 is er door de invoering van de Wet franchise een specifieke informatieverplichting voor de franchisegever ingevoerd ten aanzien van omzet gerelateerde gegevens. Zo bepaalt artikel 7:913 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) dat een franchisegever in de precontractuele fase tijdig een kandidaat-franchisenemer moet informeren over de mate waarin, de frequentie waarmee en de wijze waarop de franchisenemer kennis kan nemen van omzet gerelateerde gegevens die hem betreffen of voor zijn bedrijfsvoering van belang zijn.

Volgens de wetgever zou het in de praktijk voorkomen dat de franchisegever aan de franchisenemer aanbiedt om zijn boekhouding te doen, al dan niet via de boekhouder van de franchisegever, maar dat de franchisegever vervolgens de mogelijkheden van de franchisenemer tot kennisneming van diens eigen boekhouding beperkt. Voor wat betreft de informatie die in de kassasystemen wordt vergaard, merkt de wetgever op dat er (kennelijk) situaties zijn waarbij de franchisenemer niet (gemakkelijk) bij die informatie kan komen, omdat de franchisegever de systemen beheert en de franchisenemer dus afhankelijk is van de franchisegever. De wetgever heeft deze informatieverplichting dan ook ingesteld zodat een franchisenemer op voorhand weet waar hij aan toe is als hij toetreedt tot de formule.

Discussies over deze materie tussen franchisegevers en franchisenemers lijken vooralsnog echter meer uitzondering dan regel te zijn in de franchisebranche. Vaak zal een franchisenemer via zijn eigen kassasysteem alle benodigde informatie tot zijn beschikking hebben en niet (of slechts zijdelings) afhankelijk zijn van de franchisegever. Discussies daarover lijken in ieder geval niet zo’n aard en omvang te hebben in de praktijk dat het gerechtvaardigd zou zijn aandacht hieraan te besteden in een wet. De wetgever merkt overigens zelf ook op dat er discussies waren tijdens de consultatieronde of dergelijke situaties zich überhaupt zouden voordoen in de praktijk. Desalniettemin zag de wetgever aanleiding om artikel 7:913 lid 2 BW op te nemen, omdat franchisenemers op hun beurt hadden aangeven dit wel degelijk als een knelpunt te ervaren in een franchise-samenwerking.

Wat daar ook van zij – aangezien de Wet franchise per 1 januari 2021 van kracht is geworden, dienen franchisegevers bij het werven van franchisenemers uiteraard te voldoen aan deze informatieverplichting. Ook als de franchisenemers van hun formule – als gangbaar – via hun kassasysteem volledige toegang hebben tot alle relevante omzet gerelateerde gegevens. De franchisegever kan in dat geval volstaan met een enkele melding dat de franchisenemer kennis kan nemen van de betreffende gegevens.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Ons herstructureringsteam ontwikkelde de unieke ‘herstructureringstool’. Door het beantwoorden van vragen verschijnen de tips en aandachtspunten die op uw situatie van toepassing zijn direct. In deze blogserie gaan onze specialisten in op de meest gestelde vragen die voortvloeien uit deze tool op het gebied van ondernemingsrecht, arbeidsrecht en medezeggenschap. In dit deel van de blogserie het verschil tussen vaste en tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een datum einde dienstverband opgenomen. De overeenkomst eindigt per deze datum van rechtswege. Het kan voorkomen dat er niet een precieze einddatum in de overeenkomst is opgenomen, maar dat de overeenkomst eindigt na afloop van een project. In de overeenkomst kunt u dan een bepaling opnemen die vermeldt dat de werknemer is aangenomen voor de duur van de werkzaamheden.

Werkgevers en werknemers kunnen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel niet voortijdig opzeggen. Dit is anders wanneer er in de arbeidsovereenkomst een tussentijds opzegbeding is opgenomen. Beide partijen dienen zich aan de wettelijke opzegtermijn te houden, die minimaal één maand is.

Wanneer de arbeidsovereenkomst zes maanden of langer duurt geldt er een aanzegtermijn. Dit houdt in dat de werkgever de werknemer een maand voor de einddatum schriftelijk moet laten weten of de overeenkomst na de einddatum al dan niet wordt voortgezet. Indien de overeenkomst wordt voortgezet, zal de werkgever aan moeten geven onder welke voorwaarden de overeenkomst wordt voortgezet. Wanneer de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk te kennen heeft gegeven dat de overeenkomst niet wordt verlengd, heeft de werkgever voldaan aan de  aanzegverplichting.

Mocht de werkgever niet aan zijn aanzegverplichting voldoen, dan is hij aan de werknemer een vergoeding van één maandsalaris verschuldigd. Wanneer hij wel aan de aanzegverplichting heeft voldaan maar dit niet tijdig aan de werknemer heeft laten weten, is hij een evenredige vergoeding verschuldigd. Bijvoorbeeld: is de werkgever een week te laat, dan betekent dit een vergoeding van een weeksalaris.

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt wanneer de werknemer of de werkgever de overeenkomst beëindigt. Dit kan op de volgende manieren:

De werkgever moet een redelijke grond hebben om de werknemer te kunnen ontslaan. Deze redelijke gronden zijn opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW. Daarnaast moet de werkgever zich inspannen om de werknemer te herplaatsen, al dan niet met behulp van scholing.

Voor ontslag op staande voet gelden nog strengere eisen. De werkgever moet daarvoor een dringende reden hebben en deze reden onverwijld mededelen aan de werknemer. Bij de beoordeling of de werknemer rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, houdt de kantonrechter rekening met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Ketenregeling

De ketenregeling bepaalt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit kan in de volgende gevallen:

Andere ontslagbescherming bij een herstructurering

Wanneer een herstructurering plaatsvindt binnen uw bedrijf en arbeidsplaatsen komen te vervallen, moet de werkgever de juiste ontslagvolgorde bepalen. Daarbij past hij het afspiegelingsbeginsel toe.

Vaststellen personeelsbestand

Allereerst stelt de werkgever daarbij het personeelsbestand vast. Hij maakt hiervoor een overzicht met alle werknemers en externe medewerkers. Dit overzicht deelt de werkgever in naar categorieën uitwisselbare functies. Dit zijn functies die vergelijkbaar zijn wat betreft:

Ook geeft de werkgever per werknemer aan tot welke groep hij hoort:

Groep 1: externe medewerkers: gedetacheerden, uitzendkrachten, zzp’ers en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.

Groep 2: werknemers die de AOW-leeftijd hebben.

Groep 3: werknemers met een nul-urenoproepcontract.

Groep 4: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van wie het contract binnen 26 weken eindigt (na de dag van onze beslissing op uw aanvraag).

Groep 5: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die langer loopt dan 26 weken (na de dag van onze beslissing op uw aanvraag).

Rangorderegeling en afspiegelingsbeginsel

Tussen de groepen werknemers bestaat een rangorde. Binnen een categorie uitwisselbare functies waarin arbeidsplaatsen vervallen, beëindigt de werkgever eerst de arbeidsrelatie met de werknemers uit groep 1. Moeten er daarna meer werknemers ontslagen worden? Dan past hij het afspiegelingsbeginsel toe. Hiervoor moet de werkgever de werknemers uit groepen 2 tot en met 5 van de betreffende categorie uitwisselbare functies indelen in leeftijdsgroepen. De 5 leeftijdsgroepen zijn:

15 tot 25 jaar;

25 tot 35 jaar;

35 tot 45 jaar;

45 tot 55 jaar;

55 jaar en ouder.

Vervolgens berekent de werkgever hoeveel werknemers er per leeftijdsgroep ontslagen moeten worden. De werknemers uit groep 2, 3, 4 en 5 tellen hierbij mee, zodat de leeftijdsopbouw voor en na ontslag zo veel mogelijk gelijk blijft.

De werknemers uit (achtereenvolgens) de groepen 2 tot en met 4 moeten als eerste ontslagen worden.

Pas daarna kan de werkgever de werknemers uit groep 5 ontslaan. Per leeftijdsgroep ontslaat de werkgever eerst de werknemers met het kortste dienstverband.

Hieruit volgt dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die langer loopt dan 26 weken een betere bescherming genieten bij ontslag, dan werknemers die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben van wie de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken na de ontslagvergunningsaanvraag eindigt.

Eerder publiceerden wij al onze herstructureringstool. Voor deze tool hoeft u alleen de vragen te beantwoorden, de tips en aandachtspunten die op uw situatie van toepassing zijn verschijnen direct en bieden eerste handvatten om mee aan de slag te gaan. Bent u benieuwd naar de tips die voor u van toepassing zijn? Vul dan nu de tool in! Heeft u vragen? Onze specialisten staan graag voor u klaar!

Deze blog is deel 1 in de zesdelige blogserie “Herstructurering”.

 

Op 1 juli 2021 zal de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen in werking treden. In een eerder blog is ingegaan op de mogelijkheden die de wet introduceert voor het ontslag van stichtingsbestuurders. Een andere wijziging ziet op de aansprakelijkheid van bestuurders van stichtingen en verenigingen. De wettelijke regeling voor aansprakelijkheid in faillissement die nu alleen ziet op bestuurders van formele en commerciële rechtspersonen zal vanaf 1 juli 2021 van toepassing zijn op bestuurders van alle stichtingen en verenigingen.

De wet bevat een regeling voor de aansprakelijkheid van het bestuur (en de raad van commissarissen) in geval van faillissement. Het bestuur is aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement indien:

  1. Er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur; en
  2. dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

De bewijslast rust in beginsel op de curator. Om zijn taak makkelijker te maken, bevat de wet ook een tweetal bewijsvermoedens: indien het bestuur niet aan zijn administratie- of publicatieverplichtingen heeft voldaan, staat vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarnaast bestaat het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, tenzij het bestuur aantoont dat dit niet het geval was.

Voor de wetswijziging was deze regeling uitsluitend van toepassing op het bestuur van een BV of NV en dat van een formele (bij notariële akte opgerichte) vereniging en commerciële stichting. Op 1 juli 2021 komt hier verandering in en wordt de regeling uitgebreid naar het bestuur van alle verenigingen en stichtingen. Ook het bestuur van informele verenigingen en niet-commerciële stichtingen kan in faillissement aansprakelijk worden gesteld. Deze wijziging kon op kritiek rekenen: het heeft immers tot gevolg dat vrijwillige bestuurders van bijvoorbeeld de lokale voetbal- of buurtvereniging persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor het boedeltekort. Dit zou vrijwilligers kunnen afschrikken om actief te worden in het bestuur van kleine verenigingen of stichtingen.

De wetgever is enigszins aan deze kritiek tegemoet gekomen: de bewijsvermoedens ten aanzien van onbehoorlijk bestuur zijn niet van toepassing op het bestuur van de informele vereniging en de niet-commerciële stichting. Hoewel hierdoor de bewijslast voor aansprakelijkheid hoger ligt, loopt het bestuur nog steeds een aansprakelijkheidsrisico bij faillissement.

Heeft u vragen over aansprakelijkheid in faillissement of over andere wijzigingen uit de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen? Neem dan contact op met Sonja Geldermans.

Sinds 1 januari 2021 is de Wet franchise van kracht geworden. Het doel van deze wet is om de positie van franchisenemers te versterken in de precontractuele fase en gedurende de looptijd van de franchise. Maar wat is er nu precies veranderd voor franchisegevers en franchisenemers door deze wet? In deze blogreeks Franchise worden kort enkele noemenswaardige veranderingen onder de loep genomen. In deze aflevering: afgeleide formules.

Over het algemeen is een franchiseformule overzichtelijk. Er is een franchisegever die het concept heeft bedacht en dit concept in licentie verstrekt aan derden, de franchisenemers. De franchisenemers passen dit concept vervolgens toe in de exploitatie van hun onderneming op dezelfde manier zodat een eenduidige (distributie)keten ontstaat. De franchisenemers zijn voor de franchisegever dan de enige manier waarop goederen en diensten worden verhandeld aan de klanten.

Soms kan een franchisegever echter ook een nieuw concept introduceren die qua naam en uitstraling heel erg lijkt op de bestaande formule maar op bepaalde punten toch wezenlijk afwijkt van die formule. Als voorbeeld daarvan kunnen (bijvoorbeeld) de ‘To Go’-versies van supermarkten genoemd worden. Op veel punten lijken deze ‘To Go’-versies namelijk op hun ‘grote broers’ (zoals naam en uitstraling) maar er zijn ook duidelijke verschillen aan te wijzen tussen beiden, zoals ten aanzien van het assortiment en de grootte. De webshop van de franchisegever wordt ook gezien als een afgeleide formule.

Tot 1 januari 2021 bestonden er geen speciale wettelijke regels omtrent de introductie van dergelijke nieuwe concepten door de franchisegever. Het werd aan partijen overgelaten om afspraken te maken over nieuwe concepten naast de bestaande formule, bijvoorbeeld in het kader van de rayon exclusiviteit van de franchisenemer. Verder waren er weinig beperkingen voor een franchisegever om dergelijke nieuwe concepten te introduceren.

Per 1 januari 2021 gelden er door de invoering van de Wet franchise wettelijke regels ten aanzien van de introductie van nieuwe concepten naast de bestaande formule. Een dergelijk nieuw concept wordt in de Wet franchise ‘afgeleide formule’ genoemd, of concreter een “operationele, commerciële en organisatorische formule die (…) bepalend is voor een uniforme identiteit en uitstraling van de ondernemingen waar deze formule wordt toegepast [en] in een of meer voor het publiek kenbare, onderscheidende kenmerken overeenstemt met de [bestaande] franchiseformule, en die (…) rechtstreeks of via derden door een franchisegever wordt gebruikt voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten, die geheel of grotendeels hetzelfde zijn als de goederen en diensten [van de bestaande franchiseformule]”.

In artikel 7:921 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) is geregeld dat als een franchisegever voornemens is om zelf (of via derden) een afgeleide formule te gaan exploiteren en er negatieve effecten te verwachten zijn (o.a. investeringen, opslagen, omzetderving, et cetera) de franchisegever voorafgaande toestemming van de franchisenemer nodig heeft voor die introductie. Tenzij het negatieve effect van de invoering van de afgeleide formule minder bedraagt dan een drempelwaarde die voor dat doel moet zijn opgenomen in de franchiseovereenkomst. Is er geen drempelwaarde opgenomen in de franchiseovereenkomst dan dient voornoemde voorafgaande toestemming altijd gevraagd te worden. Het effect van artikel 7:921 BW is dus dat een franchisegever minder eenvoudig afgeleide formules kan introduceren. Op grond van 7:913 BW moet een franchisegever in de precontractuele fase aan een kandidaat-franchisenemer melden als hij via een afgeleide formule concurreert met franchisenemers.

Voor de franchiseovereenkomsten die per 1 januari 2021 al bestonden, geldt dat deze uiterlijk op 1 januari 2023 drempelwaarden moeten bevatten voor de introductie van afgeleide formules. Als een franchisegever na deze periode het voornemen heeft om een afgeleide formule te introduceren en er staat geen drempelwaarde in de overeenkomst daarvoor opgenomen dan dient er altijd toestemming gevraagd te worden. Franchiseovereenkomsten die na 1 januari 2021 worden gesloten dienen een drempelwaarde te bevatten bij gebreke waarvan altijd toestemming moet worden gevraagd.

Als in het geval van drempelwaarden bij eenzijdige wijzigingsbedingen – zie de blog eerder daarover – heeft de wetgever kenbaar gemaakt dat het niet de bedoeling is dat franchisegevers gebruik gaan maken van dermate hoge drempelwaarden dat de bescherming van artikel 7:921 BW feitelijk wordt uitgehold. Franchisegevers zullen dus ook ten aanzien van drempelwaarden ten aanzien van afgeleide formules een goed afgewogen keuze moeten maken.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Sinds 1 januari 2021 is de Wet franchise van kracht geworden. Het doel van deze wet is om de positie van franchisenemers te versterken in de precontractuele fase en gedurende de looptijd van de franchise. Maar wat is er nu precies veranderd voor franchisegevers en franchisenemers door deze wet? In deze blogreeks Franchise worden kort enkele noemenswaardige veranderingen onder de loep genomen. In deze aflevering: informatieverplichtingen van de franchisegever tijdens de franchise.

Gedurende de looptijd van een franchiseovereenkomst zal een franchisegever de franchisenemer idealiter informeren over alle relevante ontwikkelingen en nieuwigheden binnen de formule. Denk daarbij aan wijzigingen in de huisstijl, het assortiment, voorgenomen aanpassingen in de franchiseovereenkomst of andere ontwikkelingen, zoals het verkopen van formule-specifieke producten via andere verkoopkanalen.

Tot 1 januari 2021 waren er geen speciale wettelijke regels omtrent de informatieverplichtingen van franchisegevers gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst. In principe werd het overgelaten aan de franchisegever zelf wat er door hem werd gemeld aan de franchisenemers en op welk moment dat dan plaatsvond.

Per 1 januari 2021 gelden er door de invoering van de Wet franchise echter wettelijke regels ten aanzien van de informatie die de franchisegever tijdens de franchise in ieder geval moet verstrekken aan een franchisenemer. Zo bepaalt artikel 7:916 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) onder meer dat een franchisegever tijdig de franchisenemer moet informeren over de volgende onderwerpen:

De laatste verplichting (‘overige informatie’) is uiteraard een zeer breed geformuleerde informatieverplichting. Franchisegevers zullen dus steeds weer bij zichzelf te raden moeten gaan of er informatie aan hun zijde is die gedeeld dient te worden met de franchisenemer om te voorkomen dat zij in strijd met de wet handelen.

De wetgever heeft in beginsel geen concrete termijnen verbonden aan het moment waarop de franchisegever precies bepaalde informatie moet verstrekken, dus er zal per geval beoordeeld moeten worden wanneer de informatieverstrekking ‘tijdig’ genoeg is.

Zoals uit voornoemd overzicht blijkt, heeft de wetgever op één punt wel een concreet termijn genoemd. De franchisegever dient immers jaarlijks de franchisenemers te informeren of de opslagen en financiële bijdragen die zijn betaald door de franchisenemer de kosten en of investeringen dekken. Het staat de franchisegever in beginsel vrij om daar zelf het geschikte moment voor te kiezen zolang er elk jaar maar over wordt geïnformeerd.

Voornoemde informatieverplichtingen gelden door de invoering van de Wet franchise per 1 januari 2021. Dat betekent dat franchisegevers daar per direct aan dienen te voldoen. Doen zij dat niet dan handelen zij in strijd met de wet, dus franchisegevers doen er goed aan hun interne protocollen daarop aan te passen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Vanaf 1 juli 2021 zal de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen in werking treden. De aanlooptijd van deze wet is lang; er wordt al sinds 2016 over gesproken. Een van de onderwerpen die met de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen zal gaan wijzigen betreft de schorsing/het ontslag van een bestuurder van een stichting door de rechtbank. Op dit moment kan een bestuurder van een stichting door de rechtbank onder andere worden ontslagen indien deze bestuurder iets doet of nalaat in strijd met de wet of de statuten van de stichting of zich schuldig maakt aan wanbeheer. Met de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen zal ontslag van een stichtingsbestuurder door de rechtbank mogelijk zijn op de volgende gronden:

Belangrijk is dat deze mogelijkheid tot schorsing en ontslag ook zal gaan gelden voor commissarissen of leden van een toezichthoudend orgaan. Dat is relevant, juist nu met de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen een wettelijke basis wordt gevormd voor het instellen van een toezichthoudend orgaan bij onder andere een stichting en een vereniging.

Daarnaast is van belang dat met een wijziging van de gronden wordt getracht beter aan te sluiten bij de praktijk. In augustus 2020 heeft het Gerechtshof Amsterdam zich nog over een dergelijke kwestie gebogen. Een derde partij trachtte daarbij, als belanghebbende, het ontslag van het bestuur van een stichting te bewerkstelligen. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde echter dat onvoldoende was toegelicht welke ontoelaatbare gedragingen de bestuurder van de stichting konden worden verweten en dat onvoldoende was toegelicht dat sprake was geweest van wanbeheer. Daarnaast leek de belanghebbende in deze procedure een ander doel te hebben. Het Gerechtshof Amsterdam merkte namelijk op dat de betreffende procedure voor schorsing en ontslag niet kon worden gebruikt om informatie te vergaren. De partij die de schorsing/het ontslag had verzocht, had naar het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dan ook geen redelijk belang. Kortom: van ontslag was geen sprake.

Heeft u vragen naar aanleiding van het voorgaande of bijvoorbeeld over de wijzigingen uit de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen? Neem dan contact op met Eveline Bakker.

Zoals bekend, zijn postcontractuele non-concurrentiebedingen in een franchiseovereenkomst afspraken die het een franchisenemer na de beëindiging van de overeenkomst verbieden om gedurende een bepaalde periode in een bepaald gebied concurrerende activiteiten te ontplooien. In deze blogs is hier al eerder aandacht aan besteed (klik hier voor een overzicht van andere artikelen over dit onderwerp). Knowhow speelt daarbij ook een steeds belangrijkere rol.

Recent heeft de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2021:877 – klik hier voor het gehele vonnis) zich ook uitgelaten over deze materie. Het betrof ditmaal een franchiseformule gericht op de bemiddeling bij verhuur van onroerend goed en beheer van woonruimte. Franchisegever en franchisenemer hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten waarin (onder meer) een postcontractueel non-concurrentiebeding was opgenomen. Dit beding verbood het de franchisenemer om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de franchiseovereenkomst in (minimaal) een straal van 35 kilometer vanaf het vestigingspunt concurrerende activiteiten te ontplooien. Een aanvullende bepaling in de overeenkomst verbood de franchisenemer om gedurende een periode van één jaar na het einde van de overeenkomst waar dan ook concurrerende activiteiten te ontplooien.

Franchisenemer was voor het tekenen van deze franchiseovereenkomst al zelf 11 jaar actief als makelaar. Toen de samenwerking met de franchisegever kwam te eindigen, ging de (ex-)franchisenemer onder eigen naam door. Dat was volgens de franchisegever een inbreuk op het postcontractuele non-concurrentiebeding en hij startte een kort geding.

Aldus de rechtbank strekt een non-concurrentiebeding er primair toe om de franchisegever in staat te stellen zijn knowhow aan de franchisenemers over te dragen, en deze de nodige bijstand bij de toepassing van zijn methoden te kunnen verlenen, zonder het risico te hoeven lopen dat die knowhow en die bijstand direct of indirect aan concurrenten ten goede komen. Aldus de rechtbank moet dan ook de vraag worden beantwoord of er sprake is geweest van de overdracht van knowhow aan deze (ex-)franchisenemer. Is daar geen sprake van geweest dan kan de franchisegever geen nakoming vorderen van het concurrentiebeding. Voor de definitie van ‘knowhow’ kan volgens de rechtbank gekeken worden naar de Wet franchise.

De rechtbank komt uiteindelijk tot de conclusie dat er geen sprake is van overgedragen knowhow, te weten kennis of informatie die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is. De kennis en informatie die wél is overgedragen is (te) algemeen van aard, niet geheim of uniek, zodat er niet van ‘knowhow’ kan worden gesproken. Er is niet onderbouwd door de franchisegever dat de verstrekte kennis of informatie niet eenvoudig buiten hem om had kunnen worden verkregen. De franchisenemer had het volgens de rechtbank ook gemakkelijk uit andere kanalen kunnen krijgen als dat nodig was. Omdat het franchise handboek niet (tijdig) door de franchisegever in het geding is gebracht, heeft de rechtbank niet kunnen beoordelen in hoeverre daar wél knowhow in stond. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat deze franchisegever onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van de overdracht van knowhow. Reeds om die reden dient de vordering van de franchisegever afgewezen te worden.

Een zware dobber voor deze franchisegever, te meer omdat de rechter impliciet stelt dat de non-concurrentiebedingen in alle franchiseovereenkomsten van deze franchisegever niet kunnen worden afgedwongen. Met de introductie van de Wet franchise ligt het voor de hand dat het ontbreken van knowhow vaker een belemmering kan worden voor een franchisegever om nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding af te dwingen bij een ex-franchisenemer. Zo is een vereiste voor het kunnen opnemen van een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst volgens de Wet franchise (zie artikel 7:920 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek) immers dat deze beperking “onmisbaar is om de door de franchisegever aan franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen”. Is er geen sprake van overgedragen knowhow dan is een non-concurrentiebeding dus niet geldig. Franchisegevers doen er dan ook goed aan om te inventariseren waar de overgedragen knowhow van hun formule in gelegen is.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Sinds 1 januari 2021 is de Wet franchise van kracht geworden. Het doel van deze wet is om de positie van franchisenemers te versterken in de precontractuele fase en gedurende de looptijd van de franchise. Maar wat is er nu precies veranderd voor franchisegevers en franchisenemers door deze wet? In deze blogreeks Franchise worden kort enkele noemenswaardige veranderingen onder de loep genomen. In deze aflevering: wijzigingsbedingen en drempelwaarden.

In een franchiseovereenkomst worden de afspraken opgeschreven die tussen partijen gelden. In principe gelden die afspraken gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst en kunnen deze niet eenzijdig worden gewijzigd. Beide partijen moeten akkoord zijn met die wijziging. Om een bepaalde mate van flexibiliteit te kunnen behouden, zal een franchisegever in zijn franchiseovereenkomst vaak zogenaamde eenzijdige wijzigingsbedingen opnemen. Dat zijn bedingen die de franchisegever het recht geeft om bepaalde afspraken in de franchiseovereenkomst toch eenzijdig te wijzigen. Denk daarbij aan wijzigingen in het assortiment of wijzigingen in het handboek. Verdergaande wijzigingsbedingen, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de franchise-fee zijn ook denkbaar.

Tot 1 januari 2021 waren er geen speciale wettelijke regels omtrent eenzijdige wijzigingsbedingen in een franchiseovereenkomst. Indien de franchisegever een dergelijk wijzigingsbeding had opgenomen in de franchiseovereenkomst dan kon hij daar in principe altijd een beroep op doen, tenzij dat in strijd was met de regels van redelijkheid en billijkheid.

Per 1 januari 2021 gelden er door de invoering van de Wet franchise echter wettelijke regels voor eenzijdige wijzigingsbedingen in de franchiseovereenkomst. Zo bepaalt artikel 7:921 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) dat een franchisegever voorafgaande toestemming nodig heeft van een franchisenemer als hij via een eenzijdig wijzigingsbeding in de franchiseovereenkomst een wijziging in de franchiseformule wil doorvoeren. Het moet dan gaan om een wijziging die tot gevolg heeft dat de franchisenemer een investering moet doen of andersoortige kosten voor zijn rekening moet nemen, dan wel als de franchisegever een vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage invoert of wijzigt ten nadele van de franchisenemer, dan wel als de wijziging leidt tot een derving van omzet bij de franchisenemer.

Is er echter een drempelwaarde opgenomen in de franchiseovereenkomst en blijft het (negatieve) gevolg van voornoemd eenzijdige wijziging onder die waarde dan is voorafgaande toestemming niet nodig. Komt het (negatieve) gevolg van voornoemde wijziging boven de drempelwaarde, of is er in het geheel geen drempelwaarde opgenomen in de overeenkomst, dan dient er voorafgaande toestemming te worden gevraagd voor die wijziging van de franchisenemer. Het effect van artikel 7:921 BW is dus dat een franchisegever minder eenvoudig wijzigingen kan doorvoeren door gebruik te maken van eenzijdige wijzigingsbedingen.

Voor de franchiseovereenkomsten die per 1 januari 2021 al bestonden en wijzigingsbedingen bevatten geldt dat deze uiterlijk 1 januari 2023 aangepast kunnen worden aan artikel 7:921 BW door het opnemen van drempelwaarden. Tot die tijd hoeven deze overeenkomsten dus niet te voldoen aan artikel 7:921 BW. Als er na die periode eenzijdige wijzigingsbedingen staan in de franchiseovereenkomst zonder drempelwaarden dan dient er altijd toestemming gevraagd te worden. Daardoor zal het nut van deze bedingen feitelijk nihil worden.

De wetgever heeft al laten weten dat het niet de bedoeling is dat franchisegevers gebruik gaan maken van dermate hoge drempelwaarden dat de bescherming van artikel 7:921 BW feitelijk wordt uitgehold. Dat zou in strijd zijn met ‘goed franchisegever’-schap. Franchisegevers zullen dus een goed afgewogen keuze moeten maken bij het opnemen van drempelwaarden in hun franchiseovereenkomsten. Enerzijds willen franchisegevers flexibiliteit behouden, maar anderzijds willen zij ook voorkomen dat hen een gebrek aan ‘goed franchisegever’-schap wordt aangerekend.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Sinds 1 januari 2021 is de Wet franchise van kracht geworden. Het doel van deze wet is om de positie van franchisenemers te versterken in de precontractuele fase en gedurende de looptijd van de franchise. Maar wat is er nu precies veranderd voor franchisegevers en franchisenemers door deze wet? In deze blogreeks Franchise worden kort enkele noemenswaardige veranderingen onder de loep genomen. In deze aflevering: de goodwill vergoeding na het einde van de franchise.

Goodwill is de meerwaarde van een onderneming die niet (direct) is terug te vinden in de boeken. Deze meerwaarde kan, bijvoorbeeld, ontstaan omdat een franchisenemer bijzonder gedreven is en daardoor een grote klantenkring heeft opgebouwd, of omdat de franchisenemer zeer kundig personeel heeft ingeschakeld. Bij de verkoop van de gefranchisede onderneming kan deze meerwaarde zorgen voor een hogere verkoopprijs.

Tot 1 januari 2021 waren er geen speciale wettelijke regels omtrent goodwill in een franchisesamenwerking. Indien de franchisegever en franchisenemer concreet met elkaar hadden afgesproken dat de franchisenemer recht had op een goodwillvergoeding dan kon deze een dergelijke vergoeding vorderen. Was een dergelijke afspraak echter niet gemaakt, dan kon de franchisenemer in principe geen aanspraak maken op betaling van goodwill uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Dat blijkt ook uit diverse rechtspraak.

Per 1 januari 2021 gelden er door de invoering van de Wet franchise echter concrete wettelijke regels ten aanzien van een goodwill vergoeding na het einde van de franchiseovereenkomst.  Zo moet een franchiseovereenkomst op grond van artikel 7:920 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) bijvoorbeeld een verplichte goodwill bepaling bevatten. Deze verplichte goodwill bepaling moet in ieder geval bepalen op welke wijze wordt vastgesteld of er goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer, welke omvang deze goodwill dan heeft en in welke mate deze goodwill aan de franchisegever (of de franchisenemer) is toe te rekenen. Ook moet er bepaald worden op welke wijze de goodwill, die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer, bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst wordt vergoed aan de franchisenemer als de franchisegever de franchiseonderneming zelf voortzet, dan wel als de franchisegever deze onderneming overdraagt aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit.

Er zijn diverse mogelijkheden denkbaar op welke manier de aard en omvang van de goodwill kan worden bepaald. Denk daarbij aan een concrete berekening in de overeenkomst of het op dat moment inschakelen van een onafhankelijke deskundige.

Het effect van artikel 7:920 BW is dat een franchisegever, die een gefranchisede onderneming overneemt, over het algemeen gehouden is goodwill te betalen. En op basis van een bepaling die de franchisenemer op voorhand en voor ondertekening van de franchiseovereenkomst heeft kunnen beoordelen. Daarmee beoogt de wetgever te voorkomen dat een franchisenemer na beëindiging van de franchiseovereenkomst en overname door de franchisegever van de onderneming geen redelijke vergoeding krijgt voor door de franchisenemer opgebouwde goodwill.

Voor franchiseovereenkomsten die per 1 januari 2021 al bestonden, geldt dat deze uiterlijk 1 januari 2023 een goodwill bepaling moeten krijgen. Tot die tijd hoeven deze overeenkomsten niet te voldoen aan artikel 7:920 BW, maar daarna wel (op straffe van vernietigbaarheid als het niet zo is).

Van belang is om afsluitend op te merken dat voornoemde bepaling dus alleen relevant is op het moment dat de franchisegever de onderneming van franchisenemer overneemt na einde van de franchiseovereenkomst. Neemt een derde – zoals een collega franchisenemer – de onderneming over dan geldt de goodwill bepaling niet.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht