Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Franchiseformules zijn bedoeld om voor langere tijd een distributiekanaal te vormen om goederen en diensten af te kunnen zetten via franchisenemers. Niets is echter oneindig, ook franchiseformules niet. Van tijd tot tijd zijn er dan ook franchiseformules die ophouden te bestaan, dan wel fuseren met andere formules. Met uiteraard ook de nodige gevolgen voor de betrokken franchisenemers.

De rechtbank Amsterdam behandelde laatst een kwestie – lees de volledige uitspraak op ECLI:NL:RBAMS:2019:4802) – waarbij de franchisegever van een bouwmarkt-formule had aangegeven dat zij de exploitatie van de formule zou gaan stoppen. De bouwmarkten die onder de betreffende formule vielen, zouden naar een andere bouwmarktformule gaan.

De (feitelijk) franchisenemer van twee bouwmarkten in Bodegraven en Waddinxveen kreeg een brief van de franchisegever dat zijn franchiseovereenkomsten niet verlengd zouden gaan worden, mede in het licht van de afbouw van de formule. Franchisenemer had vervolgens zijn zorgen geuit over hoe de franchisegever invulling zou gaan geven aan de franchise gedurende de resterende looptijd van de franchiseovereenkomsten. Ook had deze franchisenemer te kennen gegeven dat hij ervan uit ging dat hij zijn bouwmarkten onder de vlag van de nieuwe bouwmarktformule zou kunnen voortzetten.

Niets was echter minder waar, omdat Waddinxveen kennelijk al behoorde tot het exclusieve rayon van een reeds bestaande franchisenemer van de nieuwe bouwmarktformule in Alphen aan de Rijn. De franchisenemer kon dan ook niet zomaar ‘overstappen’ naar de nieuwe bouwmarktformule met zijn bouwmarkt te Waddinxveen, omdat dit een inbreuk zou zijn op het reeds bestaande exclusieve rayon van zijn (toekomstige) collega. Dat was overigens anders met zijn bouwmarkt in Bodegraven – die kon zonder problemen worden omgebouwd naar de nieuwe formule.

Zo ver kwam het echter niet. De franchisenemer uitte zijn verbazing over de gang van zaken, omdat kennelijk al jaren eerder de ombouw en inrichting van de bouwmarkt in Waddinxveen besproken zou zijn. Ook was de franchisenemer zeer ontevreden over de exploitatie van de formule door de franchisegever. De franchisegever zag dat anders: er zou altijd een voorbehoud zijn gemaakt ten aanzien van de locatie te Waddinxveen. Ook zou er geen verslechtering zijn in de formule en werd er nog steeds geïnvesteerd in de formule. Wel was het ondertussen duidelijk dat de franchisegever de exploitatie van de formule zou staken ruim voordat de looptijd van de franchiseovereenkomsten voorbij was. Reden voor de franchisenemer om de franchisegever in rechte te betrekken en tot het einde van de franchiseovereenkomst nakoming te vorderen van de franchiseovereenkomsten.

De rechtbank Amsterdam oordeelt in kort geding geparafraseerd dat een partij in beginsel nakoming moet geven aan datgene waartoe hij zich contractueel heeft verbonden richting een ander. In dit specifieke geval ligt dat volgens de rechtbank anders, omdat de franchisegever haar organisatie reeds heeft afgebouwd en er geen medewerkers op het hoofdkantoor (meer) zijn. De webshop is ook  niet meer in de lucht of zal op korte termijn alsnog stoppen. Aangezien er met alle franchisenemers overeenstemming is bereikt over een afwikkeling, behalve met bovengenoemde franchisenemer, betreft deze franchisenemer het sluitstuk over de afbouw van de formule. Aldus de rechter zou het open houden van de bouwmarkten in Bodegraven en Waddinxveen onder de ‘oude’ formule onevenredig hoge kosten met zich meebrengen voor de franchisegever. Bovendien is het volgens de rechter ook praktisch onmogelijk om de overkoepelende organisatie, die net is afgebouwd, weer op te bouwen. De omstandigheid dat de franchisegever niet (meer) kan voldoen aan de franchiseovereenkomsten zal via een schadevergoeding moeten worden opgelost aldus de rechter. De vordering tot nakoming wordt dan ook afgewezen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Indien iemand onder een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst met een ander sluit dan kan er sprake zijn van dwaling. Had de betreffende persoon wel een juiste voorstelling van zaken gehad, dan had deze de overeenkomst niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten. Onder omstandigheden kan de overeenkomst dan vernietigd worden door de dwalende partij, maar niet als er sprake is van een ‘uitsluitend toekomstige omstandigheid’. Hoe zit dat eigenlijk bij franchise en prognoses?

Dwalen is een algemeen juridisch leerstuk dat vaak terugkomt in franchise-zaken en waarover in deze blogs al meerdere keren is geschreven (klik hier voor blogs over dwalen bij franchise). Ten tijde van het aangaan van een franchiseovereenkomst kan een kandidaat-franchisenemer immers ook dwalen. Het meest in het oog springende element waarover dan gedwaald wordt, betreft uiteraard de aan de franchisenemer verstrekte exploitatieprognose. Mocht achteraf blijken dat de verstrekte prognose niet deugdelijk is en de franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken over de te behalen omzetten en/of resultaten heeft gecontracteerd met de franchisegever, dan kan er sprake zijn van dwaling. De franchiseovereenkomst zou dan vernietigd kunnen worden en heeft volgens de wet dan nooit bestaan.

Er kan echter geen beroep op dwaling worden gedaan indien er sprake is van wat de wet in artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek noemt: “een uitsluitend toekomstige omstandigheid”. Wordt er immers gedwaald over zaken die zich nog volledig in de toekomst bevinden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, dan kunnen die zaken niet tot een dwaling leiden bij het sluiten van de overeenkomst eerder.

Hoewel het al dan niet uitkomen van een prognose in beginsel een toekomstige omstandigheid betreft, is het niet juist om een beroep door een franchisenemer op dwaling vanwege ondeugdelijke prognoses af te doen op ‘uitsluitend toekomstige omstandigheden’. Er is immers niet zozeer gedwaald door de franchisenemer over het (al dan niet) behalen van de prognoses, maar over de (on)deugdelijkheid van de prognoses ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst. En dan is een beroep op dwaling door de franchisenemer wel degelijk mogelijk. Een lijn die ook terug te vinden is in de rechtspraak, zoals onder meer blijkt uit (klik op de links) ECLI:NL:HR:2002:AD7329 en ECLI:NL:GHDHA:2015:1707.

Onlangs heeft het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:697klik hier voor het volledige arrest) over onder meer ondeugdelijke prognoses en toekomstige omstandigheden een uitspraak gedaan. Als deze uitspraak vluchtig wordt doorgelezen dan zou de indruk gewekt kunnen worden dat het hof zou hebben gezegd dat het niet uitkomen van een prognose (altijd) een toekomstige omstandigheid betreft en daarom geen dwalingsgrond zou (kunnen) vormen. Daarmee lijkt het kleed onder de rechtspraak omtrent dwaling en prognoses te worden getrokken.

Die conclusie lijkt echter te voorbarig. Indien het arrest zelf nauwlettend wordt doorgelezen, dan stelt het hof immers alleen voorop dat het enkele feit dat verstrekte prognoses niet zijn uitgekomen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de franchisenemer tekort is gedaan. Evenmin levert “dat enkele feit” een dwalingsgrond op, omdat het een dwaling omtrent de toekomst betreft, zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

Hieruit mag echter niet de conclusie worden getrokken dat het gerechtshof van mening zou zijn dat een franchisenemer, die ondeugdelijke prognoses heeft verkregen, geen beroep (meer) toekomt op dwaling. Kennelijk had de franchisenemer in deze betreffende rechtszaak min of meer alleen maar gesteld dat de ondeugdelijkheid van de prognoses zou blijken uit het verschil tussen de prognose en hetgeen daadwerkelijk is behaald door hem aan omzet. Dat is echter niet het geval, omdat er allerlei oorzaken te bedenken zijn waarom de prognoses niet behaald zijn. Oorzaken die (ook) in de toekomst kunnen liggen ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst.

De franchisenemer had in deze kwestie dan ook meer bewijs moeten overleggen om een dwaling ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. De franchisenemer had in dat kader – bijvoorbeeld – nadere onderbouwing kunnen geven door een deskundigen rapport te overleggen. Zou op basis van dat rapport geconcludeerd kunnen worden dat de verstrekte prognose ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst al ondeugdelijk was dan ga ik er zonder meer vanuit dat het hof het beroep op dwaling niet zou hebben afgedaan als zijnde een louter toekomstige omstandigheid. Omdat de franchisenemer echter dat bewijs niet heeft geleverd, kan het hof weinig anders dan afwijzen (mede) op grond van toekomstige omstandigheid. De lijn in de rechtspraak op dat punt blijft echter in stand.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Nieuwe bestuurders doen er goed aan bij hun aantreden te controleren of de jaarrekeningen van de vennootschap tijdig zijn gedeponeerd. Als dat niet is gebeurd, dient de nieuwe bestuurder ervoor te zorgen dat dit alsnog wordt geregeld. Onlangs bleek weer dat een nieuwe bestuurder, die fungeerde als crisismanager, die dat naliet voor vervelende verrassingen kan komen te staan.

Het bestuur van een besloten vennootschap is verplicht om binnen twaalf maanden na het verstrijken van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken. Dit gebeurt door deponering van de jaarrekening bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel (art. 2:394 BW). Heeft het bestuur niet aan de deponeringsplicht voldaan en gaat de vennootschap vervolgens failliet, dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (art. 2:248 BW). Bovendien ontstaat dan een wettelijk vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Lukt dat niet, dan is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort.

Maar wat als een bestuurder als crisismanager aantreedt nadat de termijn voor het deponeren van de jaarrekening is verstreken? Is hij dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement? Over die vraag boog het Hof Arnhem-Leeuwarden zich onlangs (ECLI:NL:GHARL:2019:1568).

Feiten

X wordt op 14 maart 2011 aangesteld en ingeschreven als bestuurder van Matrassen Hannibal B.V. OP 21 juni 2011, drie maanden later, gaat Matrassen Hannibal B.V. failliet. Het deponeren van de jaarrekening over 2009 had uiterlijk op 31 januari 2011 moeten plaatsvinden (tot 2013 was de publicatietermijn nog dertien maanden in plaats van twaalf maanden). De curator spreek X aan voor het tekort in het faillissement.

Oordeel Hof

Vaststaat dat de jaarrekening al gedeponeerd diende te zijn voordat X aantrad als bestuurder. Het Hof komt echter tot het oordeel dat de verplichting om de jaarrekening 2009 alsnog te deponeren op X als bestuurder kwam te rusten. Omdat X na zijn benoeming als bestuurder heeft nagelaten de jaarrekening (alsnog) te deponeren, heeft hij niet voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 2:394 BW. Op grond van art. 2:248 lid 2 BW is daardoor onweerlegbaar komen vast te staan dat X zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Dat X slechts drie maanden bestuurder van Matrassen Hannibal B.V. is geweest, maakt dat niet anders. X is er bovendien niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan het te laat deponeren van de jaarrekening een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Tot slot

Voor X zijn de druiven zuur. De publicatietermijn voor zijn aantreden was slechts anderhalve maand verstreken; deze termijn heeft X niet zelf laten verstrijken. Bovendien is hij maar drie maanden bestuurder geweest. In afwachting van de vaststelling van het definitieve boedeltekort dient X de curator alvast een voorschot te betalen van € 319.588,79. Kortom, voor nieuwe bestuurders is het van groot belang te controleren of de jaarrekeningen voor hun aantreden tijdig zijn gedeponeerd. Als dat niet is gebeurd, dient de nieuwe bestuurder ervoor te zorgen dat dit zo spoedig mogelijk alsnog wordt gedaan.

Heeft u vragen? Neem vrijblijvend contact op met Tim de Vries, advocaat ondernemingsrecht.

Het ontvlechten van een franchise-samenwerking kan soms een rommelige aangelegenheid zijn. Hoewel het altijd de voorkeur heeft dat een franchise tussen partijen op een zo gedegen en gecontroleerd mogelijke manier wordt afgewikkeld, blijkt dat in de praktijk vaak lastig, zoals ook blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland.

De casus van deze rechtszaak was in het kort als volgt. Een franchisegever op het gebied van medische thermografie had een franchiseovereenkomst gesloten met een franchisenemer. Dat was een franchiseovereenkomst van onbepaalde tijd en met een opzegtermijn van 6 maanden. Omdat franchisegever op enig moment vond dat franchisenemer onvoldoende zakelijk talent zou hebben om succesvol de franchise te kunnen exploiteren, had zij eind 2018 te kennen gegeven de samenwerking met haar te willen beëindigen. Partijen gingen vervolgens in overleg over een afwikkeling van de samenwerking.

Partijen kwamen echter niet nader tot elkaar ten aanzien van de beëindigingsvoorwaarden, maar franchisegever had in december 2018 laten weten dat zij de franchiseovereenkomst in ieder geval als opgezegd beschouwde. In januari 2019 werd franchisenemer volledig afgesloten van de digitale werkomgeving, zodat zij haar werkzaamheden niet meer kon uitvoeren. Verder ontstond kennelijk de nodige onrust toen franchisenemer nog bepaalde klanten wilde behandelen en er achter kwam dat franchisegever reeds een nieuwe  behandelaar had geregeld voor die klanten.

In het kort geding dat volgde bij de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2019:2630klik hiervoor het volledige vonnis) vorderde franchisegever onder meer van franchisenemer teruggave van spullen, het overleggen van bepaalde rapporten van klanten, het staken van het gebruik van het merk en logo, nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding, et cetera. In reactie daarop vorderde franchisenemer als tegeneis nakoming van de franchiseovereenkomst, zoals onder meer toegang tot de digitale werkomgeving.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de beëindigingsvoorwaarden. Wel is eind 2018 de franchiseovereenkomst opgezegd door franchisegever, zodat de franchiseovereenkomst geacht kan worden medio juni 2019 te eindigen. Tot die datum is franchisenemer gerechtigd om gebruik te maken van alle faciliteiten uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Van een overtreding van het postcontractuele non-concurrentiebeding is op dat moment dus geen sprake, aldus de rechter. Wel wordt de vordering tot het overleggen van rapporten van klanten aan franchisegever toegewezen. Het is niet geheel duidelijk uit het vonnis waarom deze vordering is toegewezen, tenzij het uiteraard een contractuele verplichting betreft van franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst.

Omdat de rechter voorshands van oordeel is dat de franchiseovereenkomst nog tot juni 2019 van kracht is, wordt de tegeneis van franchisenemer (te weten: nakoming van de franchiseovereenkomst) toegewezen. Franchisegever moet haar in staat stellen de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren en haar dus ook weer toegang verlenen tot de digitale werkomgeving. Franchisenemer hoeft voorlopig ook niet de franchise fee over de maanden november en december 2018 betalen, omdat onduidelijk is in hoeverre franchisegever in die maanden franchisenemer heeft belemmerd haar werkzaamheden deugdelijk uit te voeren. Omdat nader onderzoek in een kort geding-procedure niet mogelijk is, oordeelt de rechter dat franchisenemer voorlopig dan niets hoeft te betalen. Ook dient franchisegever een bedrag van € 3.500 te voldoen aan franchisenemer als voorschot op geleden schade, omdat wel duidelijk is dat franchisenemer in ieder geval vanaf januari 2019 geen toegang meer had tot de digitale werkomgeving.

Bovenstaande zaak toont aan dat het ontvlechten van een franchise een rommelige aangelegenheid kan zijn met alle negatieve neveneffecten van dien, zoals gerechtelijke procedures en kosten. Indien mogelijk verdient een gecontroleerde en gefaseerde afwikkeling dan ook de voorkeur.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Sinds de sluiting van de consultatie over het wetsvoorstel Franchise begin 2019 was het onduidelijk wat de volgende stappen zouden zijn en wanneer die zouden plaatsvinden. Uit de laatste berichten blijkt dat het wetsvoorstel waarschijnlijk nog deze zomer naar de Raad van State wordt gestuurd.

Eerder besprak ik in deze blogs al het Wetsvoorstel Franchise (zie bijvoorbeeld deze blog). Eind 2018 vroeg de regering aan belanghebbenden om te reageren op het wetsvoorstel Franchise (zie hier de consultatiestukken, inclusief het wetsvoorstel). Sinds de sluiting van de internetconsultatie was het enige tijd onduidelijk wat de volgende stappen zouden zijn in dat kader.

Onlangs heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat Mona Keijzer in de vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat aangegeven dat zij verwacht het wetsvoorstel rond de zomer van 2019 naar de Raad van State te kunnen sturen. De staatssecretaris merkt op dat er 572 reacties zijn gekomen op de internetconsultatie, die neerkomen op ongeveer 70 unieke reacties. Dat is “niet niks” volgens de staatssecretaris. Het verslag is hier integraal te lezen.

Zoals in een eerdere blog al is aangegeven (klik hier) is een zogenaamd boetebeding een veel voorkomend contractueel beding in de franchiseovereenkomst. Een boetebeding is met name bedoeld om (doorgaans) de franchisenemer te prikkelen zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst richting de (doorgaans) franchisegever deugdelijk na te komen. Doet de franchisenemer dat niet of niet tijdig, dan moet hij een bepaalde geldboete betalen aan de franchisegever.

Geraken een franchisegever en franchisenemer onverhoopt in een juridisch geschil en is de gang naar de rechter noodzakelijk dan komt het regelmatig voor dat partijen ter zitting bij de rechter alsnog een schikking met elkaar treffen. Partijen sluiten dan een vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van hun geschil. De rechter kan deze vaststellingsovereenkomst met de schikking vervolgens in een proces-verbaal opnemen. Dat proces-verbaal is een officieel gerechtelijk document waardoor de vaststellingsovereenkomst net zoveel juridische kracht krijgt als ware het een (eind)vonnis van de rechter zelf. Nakoming van de vaststellingsovereenkomst kan dan direct worden afgedwongen via (doorgaans) de deurwaarder.

Vaak zullen partijen er voor kiezen om in een regeling bij de rechter ook een boetebeding op te nemen, al dan niet wederzijds, om elkaar te prikkelen de regeling deugdelijk na te komen. Waar een boetebeding in een ‘normale’ overeenkomst via de rechter moet worden afgedwongen, is dat niet nodig in het geval van een boetebeding in een vaststellingsovereenkomst die in een proces-verbaal is opgenomen. Een partij die meent dat de andere partij boetes verbeurt, kan direct een gerechtsdeurwaarder op pad sturen om – bijvoorbeeld – beslag te leggen op bankrekeningen.

En daar kan een crux zitten; op het moment dat een partij de beschikking krijgt over een boetebeding, dat direct en zonder tussenkomst van de rechter kan worden geëxecuteerd, ligt er een risico op de loer dat deze partij (te) snel executiemaatregelen treft. Dat risico is uiteraard nog hoger als partijen enige tijd (juridisch) met elkaar overhoop lagen, zodat het vertrouwen over en weer minimaal is en van een gezonde communicatie geen sprake (meer) is. Vaak zal het executeren van het boetebeding echter weer nopen tot nog meer gerechtelijke procedures, hoewel de vaststellingsovereenkomst juist was bedoeld om een einde te kunnen maken aan het geschil tussen partijen.

Een aardig voorbeeld van het voorgaande is wellicht het kort geding tussen franchisegever Ambulance NL en haar franchisenemer AES (ECLI:NL:RBOBR:2019:2868 – klik hier voor het volledige vonnis). Partijen hadden een conflict met elkaar waarbij franchisegever via een eerder kort geding nakoming vorderde van franchisenemer van een non-concurrentie- en relatiebeding. Tijdens de mondelinge behandeling hadden partijen ter zitting een vaststellingsovereenkomst gesloten die door de rechter in een proces-verbaal was opgenomen, waarmee het executoriale kracht kreeg.

Eén van de verplichtingen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst was dat beide partijen uiterlijk op 15 april 2019 een e-mail met een bepaalde inhoud zouden versturen aan hun eigen relaties. Zou dat niet (tijdig) gebeuren, dan zou de nalatige partij een direct opeisbare boete van € 15.000 verbeuren aan de andere partij, aan te vullen met € 1.000 per dag. Franchisenemer was echter vergeten om aan een 17-tal van haar eigen relaties tijdig voornoemde e-mail te sturen, maar hij deed dat alsnog op 25 april.

Franchisegever beriep zich op het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst en vorderde een aanzienlijke boete van € 459.000 van franchisenemer. Franchisegever legde daarna (executoriaal) beslag op de banktegoeden van franchisenemer en op twee ambulances, een personenauto, een motorfiets en een monitor op wielen. Franchisenemer startte vervolgens een kort geding om, onder meer, deze beslagen opgeheven te krijgen, omdat hij van mening was dat franchisegever het boetebeding onjuist uitlegde.

De voorzieningenrechter stelt vast dat franchisenemer niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst door pas op 25 april bepaalde e-mails te sturen. Dat er dus boetes zijn verbeurd, is in de visie van de rechter aannemelijk. De vraag is echter welk bedrag aan boetes is verbeurd, omdat beide partijen het boetebeding anders uitleggen. Aldus de rechter is het verdelen van de relaties de kern van de vaststellingsovereenkomst. Dat rechtvaardigt in zijn visie echter nog niet de conclusie dat partijen dus ook bedoeld zouden hebben om elke te late e-mail te bestraffen met een boete van € 15.000. Daarnaast overweegt de rechter dat de gevolgen van het te laat verzenden van de e-mails door franchisenemer op het eerste gezicht niet bijzonder ernstig lijken, omdat het zijn eigen relaties betreffen en dus niet de relaties van franchisegever. Er is, aldus de rechter, sprake van een ‘geringe ernst’ van de overtredingen.

Wat partijen precies hebben bedoeld met het boetebeding kan de voorzieningenrechter niet eenvoudig vaststellen in kort geding, zodat daarvoor een bodemprocedure noodzakelijk is. In die bodemprocedure kan dan volgens de rechter ook aan de orde komen of franchisegever zelf ook geen boetes heeft verbeurd, omdat zij een 7-tal relaties niet (tijdig) heeft gemaild. Om die reden oordeelt de rechter dat de executie van de boetes geschorst moet worden totdat de bodemrechter heeft vastgesteld welk bedrag franchisenemer aan boetes heeft verbeurd.

Het voorgaande illustreert dat het verstandig is om goed na te denken of het daadwerkelijk noodzakelijk is om een boetebeding op te nemen in een schikking bij de rechter. Hoewel een boetebeding in sommige gevallen zeer nuttig kan zijn, kan een dergelijk beding – zoals hiervoor ook blijkt – er juist de oorzaak van zijn dat partijen hun strijdbijl niet definitief kunnen begraven. En dat staat weer op gespannen voet met een vaststellingsovereenkomst die juist is bedoeld om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil definitief af te wikkelen. Een goede afweging blijft dus noodzakelijk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

 

Naschrift: op grond van het hiervoor besproken vonnis was franchisegever ook gehouden om de in beslag genomen ambulances, personenauto, motorfiets en monitor terug te geven aan franchisenemer. Ten aanzien van één voertuig beriep franchisegever zich echter op een retentierecht en weigerde deze terug te geven. Dat was weer aanleiding voor een kort geding tussen partijen. Zie ECLI:NL:RBOBR:2019:2870 (klik hier voor het vonnis).

Stel u wordt geconfronteerd met een handtekening op een offerte en het verzoek om tot betaling over te gaan. De handtekening is echter niet van u. Op wie rust de bewijslast?

Recent heeft de Hoge Raad deze vraag beantwoord (klik) in een zaak waarin een aannemer zich op het standpunt stelde dat zijn meerwerkoverzicht was ondertekend door zijn opdrachtgever. De opdrachtgever stelde echter dat de handtekening was vervalst en weigerde betaling.

Ik zal u niet vermoeien met een uitvoerige uiteenzetting van de feiten in deze kwestie en de overwegingen van de rechtbank en het hof. Kern is dat het hof meende dat de opdrachtgever onvoldoende had onderbouwd dat de opdrachtgever niet zijn handtekening op het meerwerkoverzicht had gezet. De Hoge Raad denkt daar terecht anders over.

De Hoge Raad overweegt dat een meerwerkoverzicht kwalificeert als een ‘onderhandse akte’. Een dergelijk document dat door partijen zelf is opgesteld heeft tot gevolg dat – zolang niet is bewezen van wie de handtekening afkomstig is – aan het document geen enkele bewijskracht toekomt. De partij die zich met de onbekende handtekening geconfronteerd ziet hoeft slechts stellig te ontkennen dat de handtekening van hem is (ex artikel 159 lid 2 Rv). De ontkenner hoeft dan ook geen onderbouwing van zijn ontkenning te geven, aldus de Hoge Raad (in rechtsoverweging 3.3.2). In deze kwestie moet de aannemer dus bewijzen dat de handtekening op het meerwerkoverzicht daadwerkelijk van zijn opdrachtgever is.

Menno de Wijs, advocaat

Of er tussen partijen sprake is van een franchise- of distributieovereenkomst is niet altijd even gemakkelijk te beoordelen. Beide soorten overeenkomsten zijn immers duurovereenkomsten die bedoeld zijn om goederen of diensten aan derden te leveren. Eén van de punten die bij de beoordeling van belang is, is de wijze waarop de goederen en diensten worden gedistribueerd. Indien er sprake is van een duidelijk uniforme uitstraling richting het publiek, waarbij onder een gemeenschappelijke naam goederen of diensten worden (door)verkocht, dan zal er eerder sprake zijn van franchise dan van distributie. Dergelijke uniformiteit in naam, merk en uitstraling is immers een wezenlijk element van een franchise-samenwerking. Desalniettemin zijn er ook distributeurs die zo dicht ‘aankruipen’ tegen dergelijke uniformiteit dat er afgevraagd kan worden of zij in realiteit geen franchisenemers zijn.

Onlangs speelde er bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (ECLI:NL:OGEAA:2019:235 – klik hier voor het vonnis) een kwestie waarbij de vraag aan de orde kwam of er sprake was van distributie of van franchise. Partij Maribombique – eigenaar van een kledingwinkel – had in een eerder stadium tweel franchiseovereenkomsten gesloten met Hugo Boss, doch die overeenkomsten werden op enig moment door middel van een beëindigingsovereenkomst beëindigd.

Maribombique kreeg nog wel Hugo Boss-kleding geleverd, maar niet meer van Hugo Boss, maar van een distributeur van Hugo Boss. Omdat er (kennelijk) stelselmatig sprake was van betalingsproblemen aan de zijde van Maribombique had de distributeur van Hugo Boss op enig moment te kennen gegeven niet meer te zullen leveren. Maribombique vorderde vervolgens bij de rechter nakoming bij Hugo Boss van de (in haar visie) franchiseovereenkomst. Ook wilde Maribombique per direct weer toegelaten worden tot de franchiseformule, totdat de franchiseovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zou zijn beëindigd.

Aldus de rechter heeft Hugo Boss echter voldoende gemotiveerd weersproken dat er sinds de beëindiging met wederzijds goedvinden nog sprake zou zijn geweest van enige franchiseovereenkomst. Zonder toelichting van Maribombique is het volgens de rechter niet begrijpelijk dat er sprake zou kunnen zijn van een franchiseovereenkomst met de distributeur van Hugo Boss in plaats van met Hugo Boss zelf. Daarbij hecht de rechter waarde aan het feit dat Maribombique niet heeft weersproken dat zij thans ook een ander kledingmerk dan Hugo Boss in haar winkel verkoopt en dat het meubilair, beeld- en ander winkelmateriaal van Hugo Boss nimmer meer is vernieuwd. De rechter oordeelt dan ook dat er na het einde van de franchise eerder sprake lijkt te zijn geweest van distributie dan van een voortzetting van de beëindigde franchiseovereenkomsten. De vordering tot nakoming van de (niet-bestaande) franchiseovereenkomst wordt dan ook afgewezen door de rechter.

Of er sprake is van een franchiseovereenkomst of een distributieovereenkomst is onder andere relevant voor de vraag wat partijen redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten. Het is dan ook van belang om een samenwerking tussen partijen deugdelijk te duiden. Dat wordt overigens waarschijnlijk nog belangrijker op het moment dat het wetsvoorstel ‘Wet Franchise’ wordt aangenomen. De franchiseovereenkomst is dan immers niet meer een niet-in-de-wet-geregelde (‘onbenoemde’) overeenkomst maar een overeenkomst waaraan allerlei (wettelijke) rechten en verplichtingen kleven.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst zal een kandidaat-franchisenemer vaak allerlei informatie krijgen van de franchisegever over de franchiseformule. In beginsel mag een franchisenemer vertrouwen op de juistheid van deze informatie, maar soms is terughoudendheid op zijn plaats. Denk daarbij onder meer aan algemene aanprijzingen in reclamefolders.

In een kwestie die bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch speelde (ECLI:NL:GHSHE:2019:1035 – klik hier voor het volledige arrest) had een kandidaat-franchisenemer voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst onder meer een folder gekregen van de franchisegever. Daarin werd gewezen op de belangrijkste voordelen om te gaan franchisen bij deze betreffende franchiseformule. Jaarcijfers van de reeds aangesloten franchisenemers zouden, volgens de folder, aangeven dat hun bedrijfsresultaat ruim 4% hoger zou zijn dan het landelijk gemiddelde voor de branche. Nadat de betreffende kandidaat franchisenemer was geworden, bleek echter dat zijn bedrijfsresultaat helemaal niet ruim 4% hoger lag dan het landelijke gemiddelde. Hij beriep zich vervolgens erop dat hij onjuist zou zijn  voorgelicht door de franchisegever.

Nog afgezien dat in de betreffende procedure niet komt vast te staan dat de folder onjuistheden zou bevatten, oordeelt het hof ook dat een dergelijke uiting niet te beschouwen is als een prognose, maar slechts als algemene reclame uiting. Daarnaast acht het hof het niet geloofwaardig dat de betreffende franchisenemer – die kennelijk al franchisede bij een andere franchiseformule – enkel op basis van dergelijke soort algemene reclame-cijfers zou zijn gewisseld van franchisegever. Een eventuele verkeerde voorstelling van zaken gebaseerd op dergelijke folders dient, aldus het hof, voor rekening van de franchisenemer te blijven.

Kortom, hoe algemener de wervende teksten zijn die een franchisenemer voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst onder ogen krijgt, hoe minder gewicht daaraan kan worden gehecht. Met als gevolg dat een kandidaat-franchisenemer op dergelijke algemene aanprijzingen dus ook niet te snel mag vertrouwen. Een (te) blind vertrouwen kan een franchisenemer dus duur komen te staan.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Op donderdag 4 april a.s. behandelt de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam het verzoek van BG Retail tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Intergamma. Daarnaast blijkt uit de agenda dat de Ondernemingskamer ook wordt verzocht onmiddellijke voorzieningen bij de vennootschap te treffen.

Het is niet de eerste keer dat deze partijen tegenover elkaar staan. Aanleiding voor een eerder geschil destijds was het belang van de vertrekkende aandeelhouder CRH waar meerdere partijen aanspraak op wensten te maken.

Dit nieuwe verzoek van BG Retail wordt aangeduid als een verzoek tot het houden van een enquête. Een verzoek tot enquête kan worden toegewezen indien sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Het Financieel Dagblad berichtte vandaag dat van anonieme bronnen zou zijn vernomen dat BG Retail van mening zou zijn bij andere aandeelhouders te worden achtergesteld. Al in een eerdere blog gaf ik aan dat indien de vennootschap waarop dit verzoek betrekking heeft een geplaatst kapitaal heeft van maximaal 22,5 miljoen euro, de houder van 10% van de aandelen of certificaten van aandelen hiertoe bevoegd is. Bij een vennootschap met geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen euro ligt deze grens, zoals aangegeven op 1%.

Gelet op de tijd die een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij een onderneming in beslag kan nemen, is het ook mogelijk de Ondernemingskamer te vragen onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daarbij kan worden gedacht aan het tijdelijk schorsen van een bestuurder of juist het tijdelijk benoemen van een extra bestuurder. Een andere onmiddellijke voorziening is bijvoorbeeld het tijdelijk ontnemen van stemrecht aan aandeelhouders. De Ondernemingskamer heeft veel vrijheid bij het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen. Het is zelfs mogelijk andere voorzieningen te treffen dan waar om is verzocht. In ieder geval geldt het uitgangspunt dat deze voorzieningen naar hun aard voorlopig zijn en niet verder gaan dan nodig om het beoogde doel te bereiken. Het valt echter niet uit te sluiten dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen naar hun aard wellicht tijdelijk zijn, maar wel onomkeerbare gevolgen kunnen hebben.

In dit geval hebben de verzochte onmiddellijke voorzieningen – zeker gelet op de geschiedenis tussen deze partijen – mogelijkerwijs betrekking op de positie van het bestuur van de vennootschap. Voordat de Ondernemingskamer overgaat tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal zij eerst dienen te beoordelen of er – voorlopig – gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.

We houden u op de hoogte.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de sectie Ondernemingsrecht