Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Inleiding

Het doel van een franchiseformule is doorgaans om een zo groot mogelijk distributienetwerk te creëren. Om dat te kunnen realiseren moeten natuurlijk nieuwe kandidaat-franchisenemers geworven worden door de franchisegever. Hoewel de franchisegever daartoe niet verplicht is, zal zij bij het werven toch vaak gebruik maken van prognoses. Maar is er ook sprake van een prognose als de franchisenemer zelf een rekenmodel invult die is aangereikt door de franchisegever? De vraag of de vaste rechtspraak over prognoses ook van toepassing is op dergelijke ‘IKEA-prognoses’ kwam onlangs aan bod bij het Gerechtshof Den Bosch.

Prognose! Prognose! Prognose!

Een prognose betreft een gedetailleerd financieel document waarin door de franchisegever een omzet- en/of resultaatsverwachting wordt gegeven voor de komend jaren als een kandidaat-franchisenemer zou besluiten om toe te treden tot de formule. Een dergelijke prognose kan onder diverse namen verstrekt worden, zoals ‘Exploitatieprognose’, ‘Financiële raming’, ‘Exploitatiebegroting’, ‘Vooruitzicht’, ’Taakstelling’, Exploitatie model’, et cetera.

Een prognose betreft weliswaar geen garantie voor de toekomst, maar moet de kandidaat-franchisenemer wel een redelijke inschatting kunnen geven van de financiële (on)mogelijkheden van de te exploiteren franchise. En dat is precies wat een kandidaat-franchisenemer wil weten vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst: welke omzetten en/of resultaten kunnen er redelijkerwijs behaald worden door deelname aan deze formule? Uiteindelijk moet er immers ook brood op het plan komen!

Volgens vaste rechtspraak moet een franchisegever er van uitgaan (en er dus ook op bedacht zijn) dat een kandidaat-franchisenemer bij zijn beslissing om al dan niet met haar in zee te gaan vaak grote waarde toekent aan een dergelijke prognose. De franchisegever dient de prognose dan ook te baseren op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek, zoals bij voorkeur een zorgvuldig uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek (‘VPO’). De prognose moet waarde hebben voor de toekomst en het uitgangspunt is dat de franchisegever dient in te staan voor de juistheid en deugdelijkheid van de prognose.

Is er sprake van een betrouwbaar ogende prognose dan mag de kandidaat-franchisenemer daar in beginsel ook op vertrouwen. Hij is dan niet verplicht om nog zelf onderzoek te doen naar de (on)deugdelijkheid van de prognose. Dat geldt volgens vaste rechtspraak ook als er (bijvoorbeeld) ‘Schatting’, ‘CONCEPT’, ‘Aan dit stuk mogen geen rechten worden verbonden’ of ‘Franchisenemer is zelf verantwoordelijk om deze gegevens te toetsen’ op de prognose staat vermeld.

Blijkt achteraf dat een door de franchisegever verstrekte prognose niet deugdelijk is dan kan de benadeelde franchisenemer in bepaalde gevallen de franchiseovereenkomst vernietigen op grond van dwaling en een schadevergoeding vorderen (klik hier voor extra informatie).

Als het loopt en kwaakt als een eend…

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:1809 – klik hier voor de hele uitspraak) had de franchisegever tijdens de eerste gesprekken met een kandidaat-franchisenemer een rekenmodel verstrekt. Door enkele gegevens in het bijbehorende rekenmodel in te vullen kon de kandidaat-franchisenemer zijn persoonlijke omzetprognose berekenen voor de eerste vijf jaar exploitatie. Dat was voor deze franchisenemer een omzet van € 88.000 in het eerste jaar en bleek voldoende aanleiding om te contracteren met de franchisegever. Deze omzet werd bij lange na echter niet behaald door de franchisenemer. 

In de gerechtelijke procedures die volgden tussen partijen stond onder meer de vraag centraal of er wel sprake was van ‘een prognose’ in de zin van de vaste rechtspraak. Volgens de franchisegever was er geen sprake van een prognose doch slechts van een ‘beredeneerde aanname’. Was de vaste rechtspraak omtrent prognoses wel van toepassing op dergelijke rekenmodellen die door de franchisenemer zelf worden ingevuld?

Het Gerechtshof Den Bosch vindt van wel en constateert dat het rekenmodel – dat de franchisegever aan de kandidaat-franchisenemer heeft verstrekt – na het invullen van enkele gegevens een indicatie geeft van de omzet die door de betreffende franchisenemer zou kunnen worden behaald met de exploitatie van de franchise. Het rekenmodel heeft dan ook de strekking van een prognose op grond waarvan de voornoemde (vaste) rechtspraak daarop eveneens van toepassing is. Het feit dat de franchisenemer zelf de gegevens heeft ingevuld om tot een prognose te kunnen komen, blijkt niet relevant; de franchisegever is de opsteller van het rekenmodel en om die reden voor een zeer groot deel verantwoordelijk voor de uitkomsten die bij eruit komen ‘rollen’.

Kortom

Zelfs een zogenaamde ‘IKEA-prognose’ – waarbij de kandidaat-franchisenemer zelf gegevens invult in een door de franchisegever opgesteld rekenmodel – kan gezien worden als ‘een prognose’, zoals bedoeld in (vaste) rechtspraak. Mits het een voldoende gedetailleerd financieel document betreft met een inschatting van de te behalen omzetten en/of resultaten kan een eventuele ondeugdelijkheid dan worden toegerekend aan de franchisegever. Dat betekent dus dat de vaste rechtspraak over prognoses een ruime toepassing kent, ruimer dan wellicht op het eerste gezicht blijkt, zodat franchisegevers daarop beducht moeten zijn bij het werven van franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Inleiding

Op dinsdag 16 juni 2020 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet Franchise met algemene stemmen aangenomen (zie deze link – vanaf blz. 11). De Eerste Kamer heeft reeds aangegeven dat zij het wetsvoorstel als een ‘hamerstuk’ beschouwd en voornemens is om het op 30 juni a.s. te accorderen (zie hier).

Dat betekent automatisch dat de Wet Franchise vanaf 1 januari 2021 kracht van wet krijgt in Nederland. Zoals bekend (zie ook hier) zullen er door deze nieuwe franchise wet nieuwe rechten en verplichtingen gaan gelden voor franchisegevers en franchisenemers. De vraag is: wat gaat dat betekenen voor de franchisebranche? Het korte antwoord: veel!

Wanneer?

De wijzigingen voor de franchisebranche, waarvan hierna enkele zullen worden benoemd, worden per 1 januari 2021 van kracht. Franchisegevers, franchisenemers en de (inhoud van) franchiseovereenkomsten zullen dus per 1 januari 2021 volledig moeten voldoen aan de Wet Franchise. Dat geldt zowel voor op dat moment bestaande als nieuwe overeenkomsten. Een zeer belangrijke datum dus voor franchisegevers om rekening mee te houden. Per 1 januari 2021 moeten de overeenkomsten simpelweg voldoen aan de wet. Er wordt franchisegevers dus (zeer) weinig tijd gegund om zich aan te kunnen passen aan de nieuwe realiteit. Dat is natuurlijk bijzonder ongelukkig gezien de huidige corona-crisis die al de nodige energie en aandacht opeist.

Voor franchiseovereenkomsten die op 1 januari 2021 al waren aangegaan, wordt een uitzondering gemaakt voor wat betreft enkele specifieke bepalingen. Te weten de ‘goodwill’-vergoeding, het postcontractuele non-concurrentiebeding en het instemmingsvereiste voor wijzigingen in de franchiseformule. Voor deze specifieke bepalingen geldt een overgangstermijn van 2 jaar waarbinnen bestaande overeenkomsten alsnog moeten voldoen aan de nieuwe wet.

Let wel: Deze overgangstermijn van 2 jaar betreft dus bestaande franchiseovereenkomsten en enkel bepaalde bepalingen. Voor de rest moeten dus ook bestaande overeenkomsten per 1 januari 2021 voldoen aan de Wet Franchise. Nieuwe overeenkomsten moeten uiteraard direct volledig voldoen aan de wet.

Wet Franchise en impact

De wet zoals die vanaf 1 januari a.s. gaat gelden in Nederland (klik hier voor de inhoudelijke tekst van Wet Franchise) kent enkele  speerpunten, zoals :

De impact van de wet op de franchisebranche, met name franchisegevers, zal waarschijnlijk aanzienlijk zijn omdat op diverse (wezenlijke) punten in de samenwerking nu voldaan moet worden aan wetgeving. Dat is een groot verschil met de huidige situatie waarbij de contractsvrijheid van partijen in beginsel zeer groot is. Aan deze vrijheid gaat tot een bepaalde hoogte dus een einde komen vanwege de Wet Franchise.

De precontractuele fase

De franchisegever zal tijdens contractsonderhandelingen met een kandidaat-franchisenemer verplicht zijn om tijdig bepaalde – en in de wet benoemde – informatie te verstrekken. Denk daarbij aan het concept van de franchiseovereenkomst, een weergave van de te betalen franchise fees, financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, et cetera. Ook moet de franchisegever ‘alle overige informatie’ verstrekken waarvan zij ‘weet of redelijkerwijs kan vermoeden’ dat deze van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.

De informatieverplichting ten aanzien van het verstrekken tot financiële gegevens heeft tot de nodige discussies geleid. In eerste instantie leek het er immers op alsof franchisegevers op grond van de Wet Franchise verplicht zouden gaan worden om aan elke kandidaat-franchisenemer een exploitatieprognose te verschaffen. Terwijl er op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad juist géén verplichting bestaat voor een franchisegever om een exploitatieprognose te verschaffen aan een kandidaat-franchisenemer. In de Memorie van Toelichting op de Wet Franchise is echter bevestigd dat er op de franchisegever geen verplichting rust om een exploitatieprognose te verschaffen. Een m.i. verstandige keus omdat franchisegevers die er bewust voor kiezen om geen prognose te verschaffen – om aansprakelijkheden te voorkomen (zie deze blogs) – niet verplicht zullen worden om dat alsnog te doen.

Met het oog op 1 januari a.s. zullen franchisegevers dus nu al moeten gaan inventariseren of – en hoe – zij hun werving en selectie van kandidaat-franchisenemers zullen moeten gaan aanpassen. En hoe dat opgenomen dient te worden in de franchiseovereenkomst. Daarnaast zullen franchisegevers in elk specifieke geval goed moeten afwegen of er nog sprake kan zijn van ‘overige informatie’ die redelijkerwijs gedeeld moet worden met de kandidaat-franchisenemer om overtreding van de wet te voorkomen.

Inhoud van de franchiseovereenkomst

Zoals hiervoor aangegeven, hebben partijen op dit moment grote contractsvrijheid ten aanzien van de inhoud van de franchiseovereenkomst. In de Wet Franchise staan echter bepaalde randvoorwaarden waaraan de inhoud van een franchiseovereenkomst in ieder geval dient te voldoen vanaf 1 januari 2021.

Eén van die randvoorwaarden die in het oog springt, is die van de ‘goodwill’-vergoeding. Tot op heden bestaat er geen verplichting voor een franchisegever aan het einde van de samenwerking om ‘goodwill’ te betalen aan een franchisenemer. De wet wil echter bevorderen dat, als de franchisegever een gefranchisede onderneming overneemt, daarvoor een redelijke goodwill wordt betaald aan de franchisenemer. De wetgever laat aan partijen om te bepalen of er inderdaad sprake is van goodwill. Maar stellen partijen vast dat er goodwill is, dan moet ook een bepaling opgenomen worden in de franchiseovereenkomst wat de omvang daarvan is.

Postcontractuele non-concurrentiebeding

Een gevolg van de grote contractsvrijheid is dat er soms postcontractuele non-concurrentiebedingen zijn opgenomen in franchiseovereenkomsten die bijvoorbeeld 5 jaar geldig zijn of voor de gehele wereld gelden (zie deze blogs). De wet maakt daar nu een einde aan: non-concurrentiebedingen moeten onder meer beperkt blijven tot één jaar na het einde van de samenwerking en mogen slechts gelding hebben in het gebied waarbinnen de franchise ook is geëxploiteerd. Ruimere concurrentiebedingen zijn dus niet meer geldig.

Tussentijdse wijziging van de franchiseovereenkomst (instemming)

Een andere verandering voor de franchisebranche zal de in de Wet Franchise opgenomen bepaling zijn ten aanzien van wijzigingen binnen de franchiseformule. In de franchiseovereenkomst moet een concreet drempelbedrag opgenomen worden. Heeft een wijziging binnen de formule als gevolg dat (bijvoorbeeld) sprake is van omzetderving of een extra investering aan de kant van franchisenemers die boven dat drempelbedrag uitkomt dan dient de meerderheid van de franchisenemers daar mee akkoord te gaan, dan wel alle franchisenemers die geraakt worden door deze wijziging. Er zal dus goed geïnventariseerd dienen te worden wat een redelijke en werkbare hoogte van dit drempelbedrag dient te zijn.

Kortom

Na vele jaren van onduidelijkheid over de komst van franchisewetgeving of zelfregulering met betrekking tot franchise is de spreekwoordelijke ‘kogel’ nu echt ‘door de kerk’. Gezien de relatief korte periode die (met name franchisegevers) is gegund om tijdig te kunnen voldoen aan de nieuwe wetgeving is een proactieve houding van de branche om de wijzigingen tijdig door te voeren zeer wenselijk, nee – zelfs noodzakelijk – om (juridische) ongelukken vanaf volgend jaar te voorkomen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onze Hema -eertijds de Hollandsche Eenheidsprijzen Maatschappij- verkeert in zwaar weer, en dit al enige tijd. Haar structurele problemen zijn veroorzaakt door ontwikkelingen in de retailmarkten, maar ook door beleidsmaatregelen van haar voormalige private equity eigenaren. Er is een grote schuldenlast. Een en ander wordt natuurlijk versterkt door de corona uitbraak. Uit persberichten blijkt dat de Staat (EZM) overweegt staatssteun te verlenen. Dit belooft geen gelopen race te worden in Brussel.

Nederland zal steun willen verlenen met een beroep op art.107,lid 3 onder (b) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie: “steun kan worden verleend onder andere voor zover noodzakelijk om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen”. De vraag is of in dit geval een beroep op deze uitzonderingssituatie gerechtvaardigd is.

De Europese Commissie heeft onder een Temporary Framework in verband met de COVID‑19 uitbraak (zie hiervoor onze eerdere blogs) het kader geschapen waarbinnen de lidstaten noodsteun mogen verlenen. Nationale steunregelingen en individuele steunmaatregelen worden, in Brussel aangemeld, onder dit Framework beoordeeld. Nederland heeft op 20 april de Garantieregeling Ondernemingsfinanciering Uitbraak Coronavirus( GO-C Guaranty Scheme) bij de Commissie aangemeld. Deze is op 22 april goedgekeurd. De maatregel voorziet in (aanvullende) overheidsgaranties op bestaande bankleningen (garanties tot 80% van het uitstaande bedrag, voor ten hoogste 6 jaar, voor een hoofdsom van maximaal € 150 miljoen). Er zit voor € 10 miljard aan garantievermogen in de pot. Garanties kunnen voorshands worden verstrekt tot 31 december 2020.

Voor steun aan Hema onder dit schema is een eerste probleem de voorwaarde dat haar liquiditeitsbehoefte moet zijn veroorzaakt door de COVID‑19 uitbraak (art.2.5 ad 11). Bij KLM kan daar geen twijfel over bestaan, bij Hema wel: haar financiële problemen zijn structureel en bestaan al veel langer, al heeft COVID‑19 ze ongetwijfeld verergerd. Daar komt bij dat het GO-C Guaranty Scheme uitdrukkelijk niet mag worden aangewend ten behoeve van ondernemingen die al in problemen verkeren. Dat is het geval (1) wanneer het op het eigen vermogen in mindering brengen van de opgebouwde verliezen een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal en ook (2) wanneer – bij een op basis van EBITDA bepaalde rentedekkingsgraad beneden 1.0 – de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen groter is dan een factor 7.5. Ik kan niet beoordelen of een van deze situaties zich voordoet.

Er zijn nog enkele bijkomende voorwaarden, die evenwel minder problematisch lijken. Zo komen leningen verstrekt voor 24 maart 2020 als zodanig niet voor garantiestelling in aanmerking. Voor zover zij (kunnen) worden geherfinancierd kunnen zij alsnog onder de regeling worden gebracht.

Rob Ludding

 


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

In een eerder blog is al toegelicht dat een onderneming een buitengerechtelijk akkoord zou kunnen treffen om een dreigend faillissement af te wenden en daarmee feitelijk een doorstart te maken. Daarbij is ook aangegeven dat een dergelijke regeling vaak lastig te treffen is, omdat iedere crediteur dient in te stemmen en daarbij ook een voordeel wil behalen. Het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) dat door de Tweede Kamer is aangenomen, zal hier uitkomst bieden.

Het wetsvoorstel is bedoeld voor ondernemingen die succesvolle bedrijfsactiviteiten hebben, maar waar als gevolg van een hoge schuldenlast herstructurering eigenlijk noodzakelijk is. De schuldenaar dient te verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. In deze situatie, een dreigende insolventie, kan een akkoord aan zowel de schuldeisers als aandeelhouders worden aangeboden. Indien een schuldenaar geen akkoord wil aanbieden of onderzoeken, kan een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging zelfstandig de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen die in plaats van de schuldenaar een akkoord kan aanbieden.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van zijn akkoord, dient hij bij de rechtbank een verklaring te deponeren. Deze verklaring is belangrijk voor schuldenaar en schuldeisers. Een eventuele rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar de betreffende verklaring heeft gedeponeerd, kan (later) niet met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd.

Bij het opstellen en inrichten van het akkoord worden schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld, indien sprake is van rechten die zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan schuldeisers met zekerheidsrechten, of preferente crediteuren. Iedere individuele klasse zal een aanbod worden gedaan.

De stemming (goedkeuring) over het akkoord vindt vervolgens plaats per klasse van schuldeisers of aandeelhouders. De betreffende klasse heeft ingestemd met het akkoord als de schuldeisers die voor hebben gestemd ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen van schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Indien de rechtbank het akkoord homologeert (goedkeurt), zijn de schuldenaar, alle stemgerechtigde schuldeisers en de aandeelhouders aan het akkoord gebonden. Dat geldt ook voor crediteuren met voorrangsrechten of zekerheden. Daarmee wijkt dit dus af van het buitengerechtelijk akkoord waar iedere crediteur mee dient in te stemmen. De rechten van werknemers zijn uitgezonderd van een akkoord.

Heeft u vragen naar aanleiding van het voorgaande? Neem dan contact op met Eveline Bakker

Eens in de zoveel tijd komt er een uitspraak langs over franchise die extra de aandacht trekt. In de casus die ik hier bespreek, betreft het een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch waarin rechtspraak met betrekking tot de opzegging van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd van toepassing wordt verklaard op het opzeggen van een franchiseovereenkomst van bepaalde tijd. Met als direct gevolg dat een franchiseovereenkomst niet ‘zomaar’ kan worden opgezegd, ondanks dat dit uitdrukkelijk contractueel door partijen is afgesproken. Met de nodige consequenties als gevolg.

De casus

Hoewel het feitencomplex van voornoemde zaak aanzienlijk uitgebreider is, beperk ik mij in deze ten behoeve van de leesbaarheid tot de absolute kern van de zaak. En dat is een situatie waarbij de franchisenemer met de franchisegever een franchiseovereenkomst had gesloten voor bepaalde tijd (te weten 5 jaar). Na afloop van deze termijn zou de franchiseovereenkomst stilzwijgend worden verlengd met een termijn van twaalf maanden, tenzij één van partijen de franchiseovereenkomst schriftelijk zou opzeggen. Ook stond er een bepaling in de franchiseovereenkomst op grond waarvan partijen de overeenkomst zouden kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Deze franchiseovereenkomst is hierdoor een duurovereenkomst van bepaalde duur.

Franchiseovereenkomst wordt opgezegd

Medio 2014 werd door de franchisegever de franchiseovereenkomst per 1 januari 2015 opgezegd vanwege omstandigheden die kennelijk waren gecreëerd door de franchisegever zelf, dan wel door (rechts)personen die op enigerlei wijze nauw gelieerd waren aan de franchisegever. Daardoor zou een situatie ontstaan dat de werkzaamheden, die de franchisenemer voorheen uitvoerde binnen de formule, zouden worden uitgevoerd door een entiteit die gelieerd was aan de franchisegever. De franchisenemer was niet akkoord met deze opzegging omdat hij feitelijk uit de distributieketen werd ‘gesneden’. De franchisenemer zou daardoor een zeer groot deel van zijn inkomsten verliezen.

Opzegging beoordeeld door rechter

In de jarenlange juridische strijd die volgde op deze opzegging tussen de betrokken partijen stonden allerlei juridische vragen centraal, waaronder de vraag of de franchisegever de franchiseovereenkomst met de franchisenemer had mogen opzeggen in de gegeven omstandigheden.

Bij die beoordeling merkt het Gerechtshof Den Bosch direct op (ECLI:NL:GHSHE:2020:1583 – klik hier voor het volledige arrest) dat bij de beoordeling van de opzegging van de franchiseovereenkomst groot belang toekomt aan alle relevante omstandigheden van het geval. En dat op grond daarvan het hof van oordeel is dat de franchisegever de franchiseovereenkomst niet had mogen opzeggen.

De Goglio/SMQ-uitspraak

Om tot dat oordeel te kunnen komen, refereert het hof aan een eerdere uitspraak van de Hoge Raad, te weten in de zaak ‘Goglio/SMQ Group’. Die kwestie betrof – in tegenstelling tot voornoemde franchisekwestie – de opzegging van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd. Dus een overeenkomst die geen looptijd kent.

In de kwestie ‘Goglio/SMQ Group’ (ECLI:NL:HR:2018:141 – klik hier voor het volledige arrest) oordeelt de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of – en zo ja: onder welke voorwaarden – een duurovereenkomst (van onbepaalde tijd) opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud van die overeenkomst en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen volgens de Hoge Raad de eisen van redelijkheid en billijkheid – in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval – met zich meebrengen dat een opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen verder met zich meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Ook als de wet of de overeenkomst voorziet in een regeling van opzegging kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Ondanks een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen, kan een opzegging onder omstandigheden ‘onaanvaardbaar’ zijn.

Dat betekent – kort gezegd – dus dat ondanks dat partijen in een overeenkomst een opzeggingsbevoegdheid hebben afgesproken daar niet altijd of in alle gevallen een beroep op kan worden gedaan. In sommige gevallen kan een dergelijke opzegging ‘onaanvaardbaar’ zijn volgens de Hoge Raad ondanks dat de overeenkomst dat zelf wel toelaat.

Het hof past ‘Goglio/SMQ’ toe

In de literatuur was al betoogd dat voornoemde overwegingen van de Hoge Raad over het opzeggen van duurovereenkomsten van onbepaalde tijd ook toepasselijk zouden moeten zijn voor duurovereenkomsten van bepaalde tijd. Dat blijkt terecht te zijn geweest, want het Gerechtshof Den Bosch oordeelt in de franchise-zaak inderdaad dat de overwegingen van ‘Goglio/SMQ’ wat haar betreft ook van toepassing zijn op overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan, maar die van rechtswege worden verlengd als zij niet tegen het einde van de dan geldende termijn worden opgezegd. Zoals in het geval van de franchiseovereenkomst in de genoemde zaak , maar – en dat is belangrijk – in het geval van zeer veel franchiseovereenkomsten die circuleren in de franchise-branche omdat die ook uitgaan van een stilzwijgende verlenging.

Welke omstandigheden zijn dan van belang?

De ‘omstandigheden van het geval’ die volgens het hof in ieder geval moeten worden meegenomen bij de beoordeling van de juistheid van de opzegging zijn: i) de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst, ii) de verwachtingen die de franchisegever bij de franchisenemer heeft gewekt over het voortduren van de relatie, iii) de al dan niet afhankelijke positie van de franchisenemer, iv) de al dan niet door de franchisenemer gedane investeringen en v) de redenen voor de opzegging van de franchiseovereenkomst die de franchisegever aangeeft.

Opzegging soms niet mogelijk ondanks contractuele opzeggingsbevoegdheid

Dit betekent dus dat weliswaar grote waarde kan (en mag) worden gehecht aan de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst bij de beoordeling van een opzegging van de franchiseovereenkomst door de franchisegever, maar dat het ‘te kort door de bocht’ is om een opzegging louter te rechtvaardigen door te wijzen op de opzeggingsbepaling in de franchiseovereenkomst. Met name indien de franchisegever de verwachting had gewekt bij de franchisenemer dat de relatie nog zou voortduren en indien er sprake was van een afhankelijke positie van de franchisenemer, zoals vaak het geval zal zijn. Is er verder geen duidelijke (gerechtvaardigde) reden aan de zijde van de franchisegever om de samenwerking met de franchisenemer op te zeggen, dan kan dat met zich meebrengen dat de opzegging als ‘onaanvaardbaar’ wordt bestempeld.

Ook voor franchisenemer?

De vraag die uiteraard opdoemt, is of het voorgaande ook van toepassing is op het moment dat de franchisenemer zijn franchiseovereenkomst met de franchisegever opzegt. In eerste instantie zou mijn reactie daarop ‘ja’ zijn, met dien verstande dat een franchisegever niet snel in een afhankelijke positie zal verkeren ten opzichte van een franchisenemer en ook niet snel investeringen zal doen die toezien op de samenwerking met die specifieke franchisenemer. Daarnaast wordt algemeen aangenomen dat de franchisegever de ‘sterkere partij’ in de samenwerking is en zich dus in principe meer zal moeten laten welgevallen. Desalniettemin zal het ook voor een franchisegever mogelijk moeten zijn om zich erop te beroepen dat een opzegging door de franchisenemer in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ is.

Afsluitend

De hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch is dan ook zeer relevant voor de franchise-praktijk ten aanzien van het opzeggen van franchiseovereenkomsten die stilzwijgend worden verlengd. Het betekent immers dat bij de beoordeling van een opzegging door (in dit geval) een franchisegever niet alleen gekeken wordt naar de contractuele afspraken tussen partijen ten aanzien van de opzegging, maar dat alle omstandigheden van het geval meegewogen worden. Dergelijke rechtspraak heeft dan ook rechtstreekse consequenties voor de wijze waarop franchisegevers én franchisenemers (moeten) omspringen met een opzegging van de franchiseovereenkomst.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

De coronacrisis stelt ondernemers voor grote uitdagingen. Met creatieve oplossingen en noodmaatregelen vanuit de overheid wordt getracht deze ondernemingen zo veel en zo goed mogelijk door de crisis heen te loodsen. In een eerder blog is toegelicht dat een buitengerechtelijk akkoord een mogelijkheid kan zijn om een faillissement te voorkomen. In een aantal gevallen komt een dergelijk akkoord niet meer op tijd om een faillissement te voorkomen. Ook dan is het, nadat het faillissement is uitgesproken, nog mogelijk een regeling te treffen met (een aantal van) de schuldeisers. Dit betreft het gerechtelijk akkoord.

De gefailleerde heeft in beginsel de mogelijkheid daarvoor een voorstel te doen aan de gezamenlijke schuldeisers en dit eventueel op een later moment nog verder toe te lichten. Het is aan de curator en een schuldeiserscommissie om bij de verificatievergadering schriftelijk advies uit te brengen over het gedane voorstel.

Voor het aannemen van een akkoord dient een gewone meerderheid van de schuldeisers in te stemmen met het aanbod van de gefailleerde. Indien deze meerderheid niet wordt behaald, kan ook de rechter-commissaris het akkoord alsnog vaststellen. De kans bestaat dat een schuldeiser het niet eens is met het akkoord, bijvoorbeeld omdat een te laag percentage van zijn vordering onder het akkoord zal worden voldaan. In dat geval dient hij dit schriftelijk bij de rechter-commissaris aan te geven. Deze gronden kunnen vervolgens ter zitting worden toegelicht.

Het is uiteindelijk aan de rechtbank het akkoord goed te keuren (te homologeren) of deze goedkeuring juist te weigeren. De rechtbank dient het akkoord te weigeren in de volgende situaties:

  1. Indien de baten van de boedel het totaal van het akkoord ver te boven gaan;
  2. Indien de nakoming van het getroffen akkoord onvoldoende is gewaarborgd;
  3. Indien het akkoord op ‘oneerlijke wijze’ tot stand is gekomen.

Schuldeisers met een vordering waaraan geen voorrangsrecht is verbonden, zijn gebonden aan een door de rechtbank goedgekeurd akkoord. Schuldeisers met een vordering waaraan wel een voorrangsrecht is verbonden, worden niet getroffen door een akkoord.

Als crediteur is het belangrijk goed na te gaan wat een dergelijk gerechtelijk akkoord precies inhoudt voor het verhaal van een vordering. Met name het feit dat voorrangscrediteuren zijn uitgesloten, kan ertoe leiden dat een akkoord uiteindelijk weinig zin heeft.

Heeft u vragen over uw positie bij het treffen van een gerechtelijk akkoord? Neem dan contact op met Eveline Bakker.


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Voor het franchise vakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander onlangs een blog geschreven. In deze blog bespreekt hij een uitspraak waarin de franchisenemers een verbod aan de rechter hadden gevraagd om de inkoopprijzen en franchise fee structuur eenzijdig te wijzigen.

De volledige blog van Jan-Willem is hier te lezen.

 


Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Door de coronacrisis verkeren steeds meer ondernemingen in financiële moeilijkheden. Met behulp van verschillende noodmaatregelen zoals Tijdelijke Overbrugging Noodmaatregel Werkgelegenheid (de NOW-regeling), Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (TOZO) en de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren COVID-19 (TGOS) tracht de overheid steun te bieden. Helaas is al gebleken dat de noodmaatregelen niet altijd afdoende zijn. De eerste faillissementen zijn een feit en vermoedelijk zullen er vele volgen.

Wanneer schulden blijven oplopen en een faillissement een reëel risico wordt, kan het verstandig zijn met de crediteuren van de onderneming in overleg te gaan om te bezien of een regeling kan worden getroffen. Onderdeel van een regeling zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de crediteuren hun vorderingen eenmalig met een gelijk percentage verlagen, maar ook andere voorstellen zijn denkbaar. Het voordeel van een regeling voor de onderneming is dat een faillissement wordt afgewend. Het voordeel voor crediteuren is dat zij allen gelijk worden behandeld en dat de onderneming blijft voortbestaan zodat nog zaken kunnen worden gedaan. Bovendien kan met een regeling worden voorkomen dat de onderneming (reputatie)schade oploopt.

Een buitengerechtelijke regeling zoals hiervoor beschreven kan op ieder moment aan de schuldeisers van een onderneming worden aangeboden. Bovendien is deze niet aan eisen gebonden; de onderneming en de crediteuren zijn vrij in de afspraken die worden gemaakt. In de praktijk blijkt het echter vaak ingewikkeld, voornamelijk omdat iedere crediteur afzonderlijk met het akkoord dient in te stemmen.

Het voorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord zou uitkomst kunnen bieden bij het treffen van een akkoord. Het wetsvoorstel is bedoeld voor ondernemingen die rendabele activiteiten hebben, maar door schulden en/of hoge kosten een herstructurering nodig hebben om als gezonde onderneming te kunnen doorgaan. Het wetsvoorstel bevat een regeling op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen onderneming, schuldeisers en aandeelhouders kan goedkeuren. De goedkeuring van de rechtbank zal er in dat geval toe leiden dat alle betrokken partijen daadwerkelijk gebonden zijn aan het akkoord. Bovendien kan het er zelfs toe leiden dat partijen die niet met het voorstel hebben ingestemd, hier ook aan gebonden worden indien het aan specifieke voorwaarden voldoet. Daarmee wordt voorkomen dat iedere crediteur afzonderlijk dient in te stemmen en daarmee het treffen van een regeling – en dus de toekomst van een bedrijf – kan blokkeren. In dat geval is het als crediteur vanzelfsprekend belangrijk in de gaten te houden waar een dergelijk voorstel naar toe leidt en wat dat oplevert.

Heeft u vragen over het treffen van een regeling, als crediteur of als ondernemer? Neem dan contact op met Eveline Bakker


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Eerder schreven wij een blog over de problematiek rondom het houden van fysieke aandeelhoudersvergaderingen in deze coronatijd. Daarin zetten wij uiteen dat digitaal vergaderen mogelijk is, als de statuten toestaan dat aandeelhouders door middel van een elektronisch communicatiemiddel deelnemen aan de vergadering. Ook moet een voorzitter worden benoemd. De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid voorziet in mogelijkheden om ook digitale vergaderingen en besluitvorming mogelijk te maken voor ondernemingen die een dergelijke statutaire regeling niet kennen.

Digitale vergaderingen en besluitvorming

Op grond van deze tijdelijke wet mag het bestuurbesluiten dat geen fysieke vergaderingen worden gehouden, maar dat de vergaderingen digitaal plaatsvinden. Daarvoor gelden de volgende voorwaarden:

  1. de algemene vergadering is langs elektronische weg voor aandeelhouders te volgen, bijvoorbeeld via een livestream of videoconferentie; en
  2. de aandeelhouders zijn tot uiterlijk 72 uur voorafgaande aan de vergadering in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die bij de oproeping zijn vermeld. Als de oproep voor de vergadering al is verstuurd en binnen vijf dagen voorafgaand aan de datum van de vergadering wordt gekozen voor een elektronische vergadering, dan geldt dat aandeelhouders tot 36 uur voor de vergadering in de gelegenheid moeten worden gesteld om vragen te stellen.

De door de aandeelhouders gestelde vragen worden uiterlijk tijdens de vergadering, al dan niet thematisch, beantwoord en deze antwoorden worden op de website van de vennootschap geplaatst of via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk gemaakt voor de aandeelhouders. Het bestuur spant zich ervoor in dat tijdens de vergadering langs elektronische weg of anderszins nadere vragen kunnen worden gesteld, tenzij dit in het licht van de omstandigheden van dat moment in redelijkheid niet kan worden gevergd. De voorzitter van de vergadering kan een en ander nader bepalen in het belang van de orde van de vergadering.

Het bestuur kan bepalen dat het stemrecht slechts kan worden uitgeoefend langs elektronische weg. Dit wordt bij de oproeping of bij de wijziging van de wijze van vergaderen vermeld. Het bestuur krijgt ook de bevoegdheid om te bepalen dat stemmen, die voorafgaand aan de algemene vergadering door middel van een elektronisch communicatiemiddel worden uitgebracht, worden gelijkgesteld met stemmen die tijdens de vergadering worden uitgebracht.

Tijdelijke wet

Deze wet is op 22 april 2020 in werking getreden (met terugwerkende kracht per 16 maart 2020) (klik). De wet zal van kracht zijn tot 1 september 2020.

Heeft u vragen? Neem vrijblijvend contact op met Tim de Vries en Menno de Wijs, advocaten ondernemingsrecht


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

De uitbraak van de coronacrisis kan tijdige deponering van de jaarrekening verhinderen. Een tijdelijke wet voorziet nu in verlenging van de publicatietermijn en voorkomt daarmee het risico op bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet tijdige publicatie.

Uitstel algemene vergadering en opstellen jaarrekening

De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid voorziet in de mogelijkheid voor het bestuur van een N.V., B.V. of vereniging een termijn voor het houden van een algemene vergadering te verlengen met ten hoogste vier maanden. De termijn voor het opstellen van de jaarrekening kan voor de N.V. en B.V. worden verlengd met vijf maanden. Deze regeling is niet van toepassing op beursvennootschappen.

Publicatie jaarrekening en bestuurdersaansprakelijkheid

Het bestuur is verplicht de jaarrekening tijdig te publiceren en te deponeren bij het handelsregister. Doet een bestuurder dat niet en gaat de vennootschap vervolgens failliet, dan ontstaat het wettelijk vermoeden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het wetsvoorstel bepaalt dat een verzuim van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening die betrekking heeft op het meest recente afgesloten boekjaar niet in aanmerking wordt genomen, indien dat te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Oftewel, het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening wordt niet automatisch beschouwd als onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Het bestuur dient dan wel aan te tonen dat de jaarrekening als gevolg van COVID-10 niet tijdig is gepubliceerd.

Tijdelijke wet

Deze wet is op 22 april 2020 in werking getreden (met terugwerkende kracht per 16 maart 2020) (klik). De regeling ten aanzien van het bewijsvermoeden en onbehoorlijke taakvervulling zal gelden tot 1 september 2023.

Heeft u vragen? Neem vrijblijvend contact op met Tim de Vries en Menno de Wijs, advocaten ondernemingsrecht


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!