Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Over de veelbesproken corona-apps is nog veel onduidelijk. Wel is duidelijk dat wordt nagedacht over een functionaliteit waarbij je als gebruiker een waarschuwing op je telefoon krijgt op het moment dat je onlangs in de buurt zou zijn geweest van iemand bij wie het virus is geconstateerd. Die waarschuwing zou als advies kunnen gelden of (en dat is natuurlijk verdergaand) als verplichting om thuis te blijven. In meer extreme scenario’s, is het laten zien van jouw score in de app verplicht voor het verkrijgen van toegang tot openbaar vervoer, overheidsgebouwen, werk, bioscopen, cafés en restaurants, et cetera.

Dat zijn vergaande gevolgen die worden verbonden aan de werking van een app. Veel mensen stellen zich de vraag of dit een voorbode is van een samenleving waarin de overheid ons kan volgen. Een samenleving waarin een overheid ons niet alleen kan volgen, maar wellicht ook controleren en naar aanleiding hiervan sancties op kan leggen. Een situatie die in China al aan de orde van de dag is.

Allereerst terug naar de corona-app. Aan een dergelijke app dienen eisen te worden gesteld die verdergaan dan aandacht voor privacy en beveiliging alleen.

Een fundamentele vraag is bijvoorbeeld hoe het signaal dat iemand positief is getest in de app terecht komt. Mag je bijvoorbeeld als je besmet bent zelf op de noodknop in de app drukken of mag alleen de GGD-arts dat? Stel dat de GGD-arts dit als enige zou mogen doen, hoe gaat dit dan in zijn werk? Bestaat er een centrale database waarin de arts jouw gegevens invoert? Of krijg je bijvoorbeeld een unieke code bij de uitkomst van je corona-test die je zelf kan scannen in de app? Wat zijn hier de fundamentele uitgangspunten en randvoorwaarden om te voorkomen dat verkeerde signalen in de app terechtkomen?

Een ander zeer fundamenteel punt is de rechtsbescherming. Bestaan er mogelijkheden om de uitkomst van de app aan te vechten? Stel je krijgt een melding dat je de afgelopen 48 uur in de buurt bent geweest van iemand die positief is getest en je moet de komende twee weken binnen blijven. Echter, de afgelopen 48 uur zat je geheel alleen in je eigen appartement. Dat weet je heel zeker. De app heeft het dus bij het verkeerde eind. En overmorgen heb je nog wel een belangrijke zakelijke bespreking of de begrafenis van een dierbare. Welke mogelijkheden tot betrouwbare en effectieve rechtsbescherming zijn er dan?

Uiteraard beschermen de Grondwet en mensenrechtenverdragen het recht op bewegingsvrijheid en het recht van vereniging en betoging. Beperkingen van die rechten zijn alleen toegestaan als de wet daarin voorziet. De wettelijke basis voor veel van de huidige beperkende maatregelen is te vinden in de Wet publieke gezondheid (Wpg) en de Wet veiligheidsregio’s (Wvr). Of die wetten ook een voldoende basis vormen voor eventuele vrijheidsbeperkende maatregelen die samenhangen met een corona-app zal moeten worden bezien. Bovendien is een beperking van grondrechten alleen toegestaan als de maatregelen noodzakelijk en proportioneel zijn. Ook daar zal zorgvuldig naar gekeken moeten worden.

Ook de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) bevat een relevant kader. Zo zal de partij die verantwoordelijk is voor de app de gebruikers daarvan moeten informeren over de “onderliggende logica” van die applicatie (artikel 13 en 14 AVG). Daarvoor is niet nodig dat de werking van de app in technisch detail wordt uitgelegd of dat het algoritme openbaar wordt gemaakt. Wel moet op begrijpelijke wijze duidelijk worden gemaakt hoe de app werkt en op basis van welke criteria tot een besluit wordt gekomen. Voor de acceptatie van en het vertrouwen in zo’n app lijkt dit ook van groot belang te zijn.

Verder kent de AVG als uitgangspunt dat niemand onderworpen mag worden aan een uitsluitend op geautomatiseerde verwerking gebaseerd besluit waaraan voor hem of haar belangrijke (rechts)gevolgen zijn verbonden (artikel 22 AVG). In dat geval moet de burger altijd de mogelijkheid hebben een mens (alsnog) naar het besluit te laten kijken, zijn standpunt kenbaar te maken of het besluit in rechte aan te vechten. Vergelijkbare waarborgen vloeien voort uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover het besluit zou gelden als een besluit van een bestuursorgaan.

Een eventuele corona-app moet dus niet alleen aan de beginselen van privacy by design voldoen en passende bescherming bieden tegen cyberdreigingen, maar ook de bredere, grondrechtelijke inbedding van die app moet op orde zijn. Naarmate de gevolgen van de app verder reiken, zal ook kritischer gekeken moeten worden naar zaken als zorgvuldigheid, proportionaliteit en effectieve rechtsbescherming.

Het feit dat de overheid bijna een maand na de aankondiging van de corona-app nog geen app heeft geïntroduceerd, toont wel aan dat het niet eenvoudig is een app te introduceren waarbij antwoord wordt gegeven op bovenstaande vragen en waarbij wordt voldaan aan alle wettelijke vereisten. Ook bij de introductie van gelijksoortige apps in de toekomst, zullen deze punten moeten kunnen worden “afgevinkt”. Het ligt dan ook niet in de lijn der verwachting dat wij op korte termijn naar een situatie toegaan waarin wij door middel van apps door onze overheid worden gevolgd.

Heeft u vragen? Neem dan contact op met Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


KNVI Fellows gaan vragen van leden beantwoorden over de gevolgen van de Covid-19 pandemie voor de ontwikkeling en het gebruik van ICT en gegevensverwerking. Fellows van de interessegroepen IT en Recht en Beveiliging nemen het voortouw om een antwoord te formuleren op vragen die samenhangen met het ‘nieuwe normaal’. Dit artikel is een beantwoording van een van deze vragen door Natascha van Duuren, voorzitter van de Special Interest Group IT & Recht. 

Meer weten over de Q&A’s? Lees de speciale nieuwsbrief erover! En stel je vraag! 

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft een boete van EUR 750.000 opgelegd aan een bedrijf voor het vastleggen van vingerafdrukken van werknemers. De vingerafdrukken werden gebruikt voor in- en uitklokken. De AP legde de boete in december vorig jaar op en maakte het boetebesluit onlangs openbaar.

Het leek de directeur van dit bedrijf nog zo’n goed idee. Door over te schakelen op een systeem van in- en uitklokken met vingerafdrukscans, zouden werknemers hun toegangspas niet meer kunnen uitlenen aan collega’s, met als gevolg dat misbruik zou afnemen. Ook zouden kosten voor aanschaf, verlies en beschadiging van toegangspasjes voortaan tot het verleden behoren en zou het nieuwe systeem een bijdrage kunnen leveren aan de veiligheid van bedrijfsruimten en computersystemen.

De nieuwe methode werkte ongeveer als volgt. Bij aanvang van een dienstverband werd bij de nieuwe werknemer een tweetal vingerafdrukken afgenomen. Op basis van die afdrukken werd vervolgens een digitaal vingerafdruktemplate gegenereerd dat werd opgeslagen als tekstbestand. Productiemedewerkers konden in- en uitklokken door hun vinger in een scanapparaat te leggen. De vingerafdruk werd dan vergeleken met het digitaal opgeslagen template om zo de identiteit van de medewerker te bevestigen.

Uit onderzoek van de AP bleek dat het bedrijf vingerafdrukken van 337 (voormalige) werknemers gedurende enkele jaren had opgeslagen en verwerkt.

De AVG kent specifieke regels voor zogeheten biometrische gegevens. De AVG omschrijft een biometrisch gegeven als volgt:

“persoonsgegevens die het resultaat zijn van een specifieke technische verwerking met betrekking tot de fysieke, fysiologische of gedragsgerelateerde kenmerken van een natuurlijke persoon op grond waarvan eenduidige identificatie van die natuurlijke persoon mogelijk is of wordt bevestigd, zoals gezichtsafbeel­dingen of vingerafdrukgegevens”

Een vingerafdrukgegeven is dus een biometrisch gegeven. Zo’n gegeven mag eigenlijk alleen worden verwerkt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene of als dit noodzakelijk en proportioneel is voor beveiliging of authenticatiedoeleinden.

Toestemming in de hiërarchische relatie tussen werkgever en werknemer is in het algemeen lastig en is voor werkgevers daarom zelden een toereikende rechtsgrond. In dit geval kon de werkgever bovendien niet goed aantonen dat werknemers uitdrukkelijk, vrijelijk en goed geïnformeerd hadden ingestemd met het scanregime. Volgens de AP kon de verwerking dus niet op toestemming gebaseerd worden.

Ook was de verwerking volgens de toezichthouder niet noodzakelijk en proportioneel voor beveiliging of authenticatie. Uit het gepubliceerde boetebesluit wordt niet helemaal duidelijk welke werkzaamheden het bedrijf in kwestie precies deed. In ieder geval waren de werkzaamheden niet van dien aard dat het vastleggen van biometrische informatie nodig was om de toegangsbeveiliging goed te regelen. Dat had ook op andere, minder ingrijpende manieren gekund, zo oordeelt de AP. Ook deze grondslag was dus niet toereikend.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy

Stel de aanbestedende dienst vraagt u om bij uw inschrijving referenties op te geven. Deze referenties dienen om uw ervaring aan te tonen. De aanbestedende dienst eist namelijk dat u ervaring heeft met een bepaalt type dienstverlening of levering van een bepaalt product. Ter verificatie van uw inschrijving neemt de aanbestedende dienst contact op met de – door u als inschrijver – opgegeven referent. Deze referent verklaart vervolgens onterecht dat u niet beschikt over de gevraagde ervaring. Een vergissing is immers menselijk. Kunt u als inschrijver nog iets doen?

Exact deze vraag lag voor in een kort geding dat uiteindelijk terecht is gekomen bij de Hoge Raad. Op 24 april 2020 wees de Hoge Raad zijn lang verwachte arrest (klik) in aansluiting op de conclusie van de Procureur-Generaal die een half jaar geleden werd gepubliceerd (klik).

Het Hof oordeelde – in het arrest dat vooraf gaat aan dit arrest – dat de inschrijver voldoende had aangetoond dat de referent onjuiste informatie had verstrekt. De inschrijver voldeed wel degelijk aan de eisen. Foutje van de referent dus. De conclusie was dat de opdracht aan de afgewezen inschrijver moest worden gegund. De aanbestedende dienst ging in cassatie.

Interessant is dat de PG bij de Hoge Raad hierbij wijst op de wellicht onhandige wijze waarop de aanbestedende dienst de verificatie heeft opgenomen:

Mogelijk heeft de Aanbestedende dienst discussies over de ervaringseis hier een beetje over zichzelf heeft afgeroepen door in de offerteaanvraag onder “Bewijs ervaring” enkel te vragen om een opgave van een of meer referenties. Dat bergt het risico in zich dat bij het natrekken van die referenties informatie wordt verkregen die de inschrijver mogelijk zal betwisten als hij daarop wordt afgewezen.”

Het had verstandiger geweest als de aanbestedende dienst de inschrijver had gevraagd om een concreet track record te overleggen bij inschrijving.

De Hoge Raad verwijst uiteindelijk de zaak terug naar het Hof. Met succes had de aanbestedende dienst namelijk aangevoerd dat het Hof het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden. De aanbestedende dienst heeft namelijk onvoldoende kunnen reageren op het bewijs van de inschrijver dat zij wel zou voldoen aan de ervaringseis. Wordt vervolgd….

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

 

 

Bedrijven staan voor grote uitdagingen. Bestuurders moeten belangrijke beslissingen nemen over een toekomstbestendige transformatie. Een digitale transformatie waarbij een datagedreven sturing centraal staat.

De druk op bestuurders is groot. De keuzes die moeten worden gemaakt zijn ingrijpend en de financiële consequenties groot. Desalniettemin beseffen bestuurders zich dat er geen keuze is; niets doen is immers geen optie.

Holistische aanpak

Hoe komt het nu dat sommige bedrijven er wél in slagen een digitale transformatie door te maken en anderen niet? Een belangrijke sleutel tot succes is een multidisciplinaire, holistische, aanpak. Digitale transformatieprojecten dienen vanaf het begin integraal te worden aanpakt. Cross silo denken is het sleutelwoord. Het hele speelveld van digitale transformatie moet daarbij worden overzien, inclusief de rol van wet- en regelgeving.

Compliancy

Onvoldoende oog voor (de complexiteit van) toepasselijke wet- en regelgeving is een bekende pitfall bij digitale transformatieprojecten. Dat dit een bekende pitfall is, is goed te verklaren. De wet- en regelgeving heeft immers geen gelijke tred gehouden met de vlucht van technologische ontwikkelingen. Dit betekent dat verouderde wetgeving moet worden toegepast op nieuwe technologische ontwikkelingen. Ten tweede blijken diverse wetten en normen elkaar te overlappen. Interpretatie van deze “lappendeken van wet- en regelgeving” blijkt in de praktijk veel vragen op te roepen.

Risk management

Digitale transformatieprojecten brengen niet te onderschatten verantwoordelijkheden en risico’s met zich mee. Een goede contractuele vastlegging met een heldere verdeling van de verantwoordelijkheden van de verschillende betrokken partijen, is dan ook van groot belang in het kader van risk management.  Er kan geen digitale transformatie plaatsvinden zonder gebruik te maken van cloud- en platformoplossingen. Cloud- en platformoplossingen zijn steeds vaker verbonden met AI, Internet of Things (ioT), big data en blockchain. Hoe verdeelt u op een juiste wijze de risico’s tussen de verschillende partijen? Kan daarbij gebruik worden gemaakt van smart contracts?

Naast de verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s speelt de vraag: Welke intellectuele eigendomsrechten zijn er? Hoe minimaliseer ik de risico’s dat inbreuk wordt gemaakt op rechten van anderen of wil ik zélf de intellectuele eigendomsrechten verkrijgen? Zo ja, kan ik deze rechten als immateriële activa activeren of als onderpand voor financiers en investeerders gebruiken?

Ook informatiebeveiliging en cybersecurity zijn essentieel bij het vormgeven van digitale transformatieprojecten. Hetzelfde geldt voor privacy. De regels in de privacywetgeving zijn streng. Het van groot belang te voldoen aan deze privacyregels. Niet alleen met het oog op boetes die door de toezichthoudende autoriteit kan worden opgelegd, maar ook met het op het verliezen van het vertrouwen van de consument.

In FutureXL komen alle disciplines samen

De integrale multidisciplinaire aanpak kan door FutureXL worden gewaarborgd doordat alle disciplines aanwezig zijn. De experts hebben stuk voor stuk kennis en ervaring op hoog niveau op hun eigen gebied. Alleen door al die gebieden vanaf de start bij een project te betrekken, kunnen bij een digitaal transformatieproces alle aspecten van het complexe speelveld tijdig worden overzien. Dit is een unieke meerwaarde voor veel bedrijven en organisatie en voor mij de reden om mij aan te sluiten bij FutureXL.


Natascha van Duuren is partner en advocaat gespecialiseerd in IT, IE & Privacy. Natascha adviseert nationale en internationale cliënten over kwesties met betrekking tot IT en privacy. Zij is al jaren de vaste sparringpartner van diverse grote bedrijven en instellingen. Natascha heeft de postdoctorale opleiding Informaticarecht en de specialisatieopleiding Privacy en Persoonsgegevens afgerond en is lid van diverse specialistenverenigingen, waaronder de VIRA, VPR en NvvIR. Zij is voorzitter van de Interessegroep IT-Recht van het KNVI (en uit dien hoofde deelnemer van de werkgroep Data Delen van de Nationale AI Coalitie) en redacteur van de bundels “Multidisciplinaire aspecten van Blockchain” en Multidisciplinaire aspecten van Artificial Intelligence”.

De Europese Commissie heeft een mededeling gedaan over de vraag of de coronacrisis een reden kan zijn om zonder aanbesteding over te gaan tot inkoop (klik). Denk bijvoorbeeld aan de inkoop van beschermingsmiddelen – waarvan de reden voor de hand ligt – maar ook aan IT-apparatuur die noodzakelijk is vanwege een wijziging in de ziekenhuisinfrastructuur.

Uit de mededeling van de Europese Commissie blijkt dat het mogelijk is om termijnen van aanbestedingsprocedures te verkorten, of zelfs een aanbesteding achterwege te laten. De mogelijkheid daartoe hangt af van de specifieke omstandigheden van de voorliggende inkoop. De uitbraak van COVID-19 heeft een grootschalige gezondheidscrisis tot gevolg. Dit geeft de noodzaak in om over te kunnen gaan tot zeer snelle inkoop van goederen, diensten en aanvullende infrastructuur.

Versnelde procedure

Het is mogelijk om de algemene termijnen voor een aanbesteding aanzienlijk te verkorten in geval van spoed. Dat is niet nieuw, maar de Europese Commissie bevestigt wel dat COVID-19 als reden voor die spoed kan worden aangemerkt. Zo kan dan de termijn voor de openbare procedure (normaal minimaal 45 dagen, artikel 2.71 Aw) worden ingekort tot 15 dagen (art. 2.74 Aw).

1-op-1 gunning zonder procedure

De Aanbestedingswet geeft de mogelijkheid om in geval van uitzonderlijke spoed een overeenkomst direct te gunnen zonder procedure:

“voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de (…) procedure (…) wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”(art. 2.32 Aw)

De COVID-19 uitbraak kon niet worden voorzien, aldus de Europese Commissie. Per geval zal door de aanbestedende dienst moeten worden beoordeeld of ook de verkorte termijnen geen oplossing bieden en het achterwege blijven van een aanbesteding daarom gerechtvaardigd is.

Van belang is nog om op te merken dat er ook strikte voorwaarden gelden voor de duur en omvang van de te gunnen overeenkomst: de te gunnen opdracht moet beperkt zijn tot een overbruggingsperiode.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Natascha van Duuren is gevraagd om vanuit De Clercq toe te treden tot het team van experts van FutureXL. Met ingang van deze maand maakt zij deel uit van dit team.

FutureXL is actief in de volle breedte van de digitale transformatie. Dit doet FutureXL door middel van kennisdeling via inhoudelijke masterclasses. Zij doet dit ook door experts op Future Roles te leveren en door regie te voeren over deze transformatie. Governance, risk en compliance zijn daarbij van groot belang. Natascha van Duuren is als expert toegevoegd aan het team van Future XL om haar kennis en expertise op het gebied van compliance in te brengen. We stevenen af op een toekomst met robots, drones en miljoenen slimme sensoren. Het is daarbij van groot belang te opereren binnen de kaders van de (privacy)wet- en regelgeving en binnen de richtlijnen van de Toezichthouders.

Natascha van Duuren is partner en advocaat gespecialiseerd in IT, IE & Privacy. Natascha adviseert nationale en internationale cliënten over kwesties met betrekking tot IT en privacy. Zij is al jaren de vaste sparringpartner van diverse grote bedrijven en instellingen. Natascha heeft de postdoctorale opleiding Informaticarecht en de specialisatieopleiding Privacy en Persoonsgegevens afgerond en is lid van diverse specialistenverenigingen, waaronder de VIRA, VPR en NvvIR. Zij is voorzitter van de Interessegroep IT-Recht van het KNVI (en uit dien hoofde deelnemer van de werkgroep Data Delen van de Nationale AI Coalitie) en redacteur van de bundels “Multidisciplinaire aspecten van Blockchain” en Multidisciplinaire aspecten van Artificial Intelligence”.

 

Wilt u meer informatie over wat FutureXL voor uw organisatie kan betekenen? Bezoek dan de website https://www.futurexl.nl/. Lees hier meer over de expertise van Natascha van Duuren of neem contact op om kennis te maken!

Door het coronavirus lijken andere (grote) onderwerpen even niet meer te bestaan. Het coronavirus houdt Brexit echter niet tegen. Voor het merkenrecht zal Brexit enkele relevante veranderingen met zich brengen. Het EU-merkenrecht wordt immers gekenmerkt door haar unitaire karakter: een EU-merk geniet bescherming in alle lidstaten van de EU, waaronder tot op heden ook in het Verenigd Koninkrijk (VK). De exit van de Britten uit de EU zal dan ook moeilijkheden met zich meebrengen met betrekking tot EU-merken. In een blog van 1 februari 2019 wees ik eerder al op de gevolgen voor EU-merken bij een mogelijke ‘no deal’ Brexit. Nu de Britten officieel uit de EU zijn gestapt, kan er een nieuwe stand van zaken worden opgemaakt.

Ingeschreven EU-merk

Als gevolg van de Brexit zullen EU-merken vanaf 1 januari 2021 niet langer beschermd worden in het VK. Ten aanzien van merken die vóór deze datum bij het Europese merkenbureau EUIPO zijn ingeschreven, zal het Britse merkenbureau IPO automatisch een gelijkwaardig nationaal VK-merk creëren en inschrijven. Hiervoor behoeft de rechthebbende van een geldig EU-merk niet te betalen. Het vergelijkbare VK-merk zal dezelfde juridische status hebben als wanneer de houder van een merk dit zelf had gedeponeerd bij het Britse IPO. Het IPO zal in dit geval de originele indieningsdatum van het EUIPO overnemen. Een VK-merk zal geheel onafhankelijk van het EUIPO zijn en kan aldus afzonderlijk daarvan worden aangevochten, toegewezen, vernieuwd of in licentie worden gegeven.

EU-merk in aanvraagperiode

Indien een merkaanvraag bij het EUIPO na 1 januari 2021 nog in behandeling is, vindt geen automatische VK-merkinschrijving door het IPO plaats. Men heeft dan wel de mogelijkheid om binnen 9 maanden, na 1 januari 2021, een aanvraag te doen om een vergelijkbaar VK-merk te registeren. De aanvraag dient betrekking te hebben op hetzelfde handelsmerk waarop de aanvraag bij het EUIPO betrekking had. Is dit het geval, dan zal de indieningsdatum van het merk bij het EUIPO in het Britse merkregister worden overgenomen. Daarnaast zal het IPO de aanvraag volgens de normale procedure in het VK behandelen, waardoor deze zal worden getoetst aan het Britse merkenrecht. Op deze aanvraag zullen de gebruikelijke kosten bij het IPO van toepassing zijn: £170 voor de aanvraag van een merkrecht inclusief één klasse goederen of diensten en voor elke extra klasse £50.

Vernieuwing merkrecht

De inschrijving van een merk heeft een geldigheidsduur van 10 jaren, te rekenen vanaf de datum van het depot. Wil een merkhouder zijn exclusiviteit ten opzichte van dat teken voor de verdere termijnen van 10 jaren behouden, dan zal hij zijn merkrecht moeten vernieuwen. Voor een merkrecht dat verloopt ná 1 januari 2021, zal de merkhouder zowel een vergoeding moeten betalen voor de verlenging van het EU-merk als voor de verlenging van het nieuw ingeschreven VK-merk. De verloopdatum van beide merken wordt namelijk geteld vanaf de dag waarop het EU-depot heeft plaatsgevonden. Een vervroegde betaling voor verlenging bij het EUIPO, zodat een merkhouder geen dubbele vergoeding verschuldigd is, heeft geen effect op het VK-merk. Er zal alsnog voor de vernieuwing van het VK-merk betaald moeten worden. Dit is anders bij de vernieuwing van een EU-merk dat verloopt vóór 1 januari 2021. In dat geval hoeft een merkhouder van een EU-recht geen vergoeding te betalen voor (vernieuwing van) het VK-merk.

Conclusie

De Britten hebben officieel de EU verlaten, wat betekent dat EU-merken na 1 januari 2021 niet langer bescherming genieten in het VK. De IPO en de EUIPO streven naar het behoud van EU-merkrechten met daarbij zo min mogelijk obstakels voor merkhouders. Het merkenrecht is immers een groot goed en het VK heeft er dan ook belang bij dat ingeschreven EU-merkrechten ook ná de Brexit binnen hun grondgebied afdwingbaar blijven. Zie voor de volledige regeling ook de website van de Britse overheid of neem gerust contact op in geval van vragen.

Teun Pouw
Advocaat IE-/IT-recht en BMM-merkengemachtigde

Als gevolg van de coronacrisis en COVID-19 zijn franchisegevers en franchisenemers als nooit tevoren aangewezen op online platforms om hun goederen bij de eindklant te kunnen krijgen. Met name franchiseformules in de food-sector zijn hard getroffen vanwege de noodgedwongen sluiting vanuit overheidswege van hun restaurants, eetcafés, brasserieën, pizzeria’s en broodjeszaken. De bezorging van maaltijden is ondanks de overheidsmaatregelen vooralsnog wel mogelijk. Met als gevolg dat (bezorg)platforms als bijvoorbeeld Thuisbezorgd of Deliveroo voor franchisegevers en franchisenemers een extra belangrijke functie vervullen om in contact met de klant te blijven. Maar hoe zat het ook alweer juridisch met dergelijke online platforms?

Hoe te kwalificeren?

Fysieke markten zijn een eeuwenoude traditie en overal in de wereld te vinden. Deze markten zijn feitelijk de voorlopers van de online platforms die in deze blog worden besproken. Online platforms faciliteren immers ook een handelsruimte, zij het digitaal, waar vraag en aanbod bij elkaar komen. Voor wat betreft bezorgplatforms zijn dat uiteraard de klant met (al dan niet lekkere) trek en de franchisenemer of franchisegever die de maaltijden via het platform aanbiedt.

Online platforms doen echter vaak (veel) meer dan alleen ‘vraag en aanbod’ bij elkaar brengen, zoals de traditionele organisator van een fysieke markt doet. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het verzorgen van de communicatie tussen klant en aanbieder, het doen van (smakelijke) suggesties en het verzorgen van de betaling tussen klant en aanbieder. Een online platform heeft dus een aanzienlijk actievere rol dan enkel vraag en aanbod bij elkaar brengen.

Hoe het online platform juridisch geduid moet worden, is uiteraard afhankelijk van hoe (het gebruik van) het platform is ingestoken. Aan de hand van de feiten kan dan worden bepaald onder welk (wettelijk) regiem een platform valt, zodat ook kan worden beoordeeld of het platform wel aan dat betreffende regiem voldoet. Dat blijkt in de praktijk overigens niet altijd even gemakkelijk vanwege de vele verschijningsvormen van online platforms. Vaak is sprake van een vorm van bemiddeling waarbij de opdrachtnemer (lees: het online platform) in opdracht van de opdrachtgever (in dit geval: franchisenemer of -gever) bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten met consumenten voor de levering van maaltijden.

Naar gelang hoe het online platform juridisch geduid dient te worden, weten de franchisegever en -nemers ook welke rechten en verplichtingen zij hebben ten opzichte van het platform. Het onderstreept dat een juiste juridische duiding van het online platform belangrijk is.

Platform-to-business-verordening

Op de Nederlandse markt zijn enkele grote bezorgplatforms actief, te weten Deliveroo, Uber Eats en Thuisbezorgd. Horecaondernemers hebben de laatste tijd veel kritiek op de machtspositie van sommige van deze platforms. Vooral de (stijgende) commissie-kosten is deze ondernemers een doorn in het oog. Als individuele franchisegever of franchisenemer is het lastig daar iets tegen te doen. Het is dan ook vooral zaak een goede afweging te maken bij de keuze voor een platform waar je je als formule aan wil verbinden. Denk daarbij ook aan regionale online platforms en (nieuwe) platforms die in deze bijzondere tijden met speciale initiatieven komen. En zelf bezorgen is natuurlijk mogelijk ook een optie.

Overigens krijgen franchisegevers en franchisenemers vanuit Europese wetgeving bepaalde bescherming tegen de negatieve effecten die het gebruik van online platforms met zich mee kan brengen. Immers, op 20 juni 2019 is de zogenaamde ‘Platform-to-Business’-verordening (EU Verordening 2019/1150 – klik hier) aangenomen. Deze regeling is met ingang van 12 juli a.s. van toepassing en vanaf dat moment moeten alle online platforms voldoen aan deze regeling. Doel van deze verordening is om in de Europese Unie bedrijven en zzp-ers, die gebruik maken van online platforms voor het aanbieden van goederen en diensten aan consumenten, te beschermen. En dan met name tegen de sterke onderhandelingspositie die dergelijke platforms doorgaans hebben.

Voornoemde verordening legt een aantal verplichtingen op online platforms. Bijvoorbeeld op de inhoud van de algemene voorwaarden die zij hanteren voor hun (zakelijke) gebruikers. Deze moeten – bijvoorbeeld – duidelijk zijn opgesteld en eenvoudig beschikbaar zijn en bepaalde informatie bevatten. Ook moet in – bijvoorbeeld – de voorwaarden informatie staan over de belangrijkste parameters die de rangschikking op het platform bepalen.  Ook moet er in de voorwaarden iets staan geregeld over een intern systeem voor het afhandelen van klachten van zakelijke gebruikers. Bepalingen die niet voldoen aan de verordening zijn nietig.

Dat betekent dat franchisegevers en franchisenemers hierdoor dus een betere positie verwerven jegens online platforms.

Onwelgevallige recensies

Op online platforms is er doorgaans de mogelijkheid dat klanten een recensie achterlaten over hetgeen ze via het platform hebben besteld. Op die manier kunnen andere gebruikers van het platform hetzij getipt worden op goede keuzes en dienstverlening, dan wel gewaarschuwd worden voor slechte keuzes en dienstverlening.

Franchisegevers en -nemers die gebruik maken van online platforms streven er uiteraard naar om zo positief mogelijke recensies te verzamelen. Wat echter te doen in het onverhoopte geval als een klant een zeer negatieve recensie plaats die volgens de franchisegever of -nemer helemaal niet terecht is? Bijvoorbeeld, omdat het duidelijk is dat een concurrent de recensie heeft geplaatst dan wel omdat de betreffende klant onbekend is. Kan het online platform daarop worden aangesproken door de betreffende franchisenemer of -gever?

Op grond van artikel 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG – klik hier) is een ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst in beginsel niet aansprakelijk voor doorgegeven informatie. Veel online platforms verschuilen zich achter dit artikel om verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor smadelijke of lasterlijke recensies te ontlopen. Dit artikel is echter alleen van toepassing zolang het platform niet op de hoogte is van onrechtmatige gedragingen die plaatsvinden via het platform. Bovendien geldt het artikel alleen voor tussenpersonen die zich niet actief bemoeien met de doorgegeven informatie, maar zich volledig passief opstellen. Online (bezorg)platforms zullen minder snel hieraan voldoen, omdat zij zich juist actief bemoeien met de geplaatste content. Een platform kan zich hierachter dan ook niet verschuilen. Daarnaast kan een online platform worden aangesproken indien zij haar eigen gedragscode omtrent het plaatsen en verwijderen van recensies niet volgt.

Anders gezegd: er zijn dus wel degelijk middelen voor een benadeelde franchisegever of –nemer om op te treden tegen een onheuse recensie op een online platform.

Kortom

Door de coronacrisis zullen online applicaties, zoals online platforms, nog belangrijker worden. Voor de franchisegevers en franchisenemers die van dergelijke online platforms gebruik maken, is het goed om te weten wat over en weer de rechten en verplichtingen zijn zodat een eerlijk speelveld blijft bestaan.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise & Jeroen van Helden, advocaat IT & Privacy

In een eerder blog schreef ik over de vraag hoe online platforms als Booking.com, Uber en Airbnb gekwalificeerd moeten worden naar Nederlands privaatrecht. Over die vraag bestond en bestaat veel onduidelijkheid. Begin deze maand deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in een zaak over Airbnb, waarbij het platform een gevoelige tik op de vingers kreeg (ECLI:NL:RBAMS:2020:1477). De service fee die Airbnb rekent aan huurders is volgens de rechtbank namelijk in strijd met de wet.

Verbod op dubbele bemiddelingskosten

De wetgever heeft het onwenselijk gevonden dat als een particulier een bemiddelaar inschakelt voor de huur of koop van onroerend goed, de bemiddelaar vervolgens dubbele bemiddelingskosten zou rekenen. Dus zowel aan de consument koper/huurder als aan de verkoper/verhuurder. Daarom is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen dat als een bemiddelaar ‘twee heren dient’, deze geen recht heeft op loon van de consument koper of huurder (artikel 7:417 vierde lid BW jo artikel 7:425 BW jo artikel 7:427 BW).

Airbnb

Airbnb lijkt precies dit te doen. Airbnb rekent namelijk niet alleen een commissie richting de verhuurder, maar brengt ook een service fee in rekening bij de huurder. Enkele particulieren die tijdelijk een woning hadden gehuurd via Airbnb, stelden zich daarom op het standpunt dat Airbnb in strijd handelde met het verbod op het rekenen van dubbele bemiddelingskosten en dat zij niet gehouden waren de service fee aan Airbnb te betalen. De centrale vraag die de rechtbank in deze zaak moest beantwoorden was of Airbnb inderdaad voor deze huurders had bemiddeld, zodat het verbod op dubbele bemiddelingskosten van toepassing was.

Het ‘prikbord-criterium’

In 2015 formuleerde de Hoge Raad het ‘prikbord-criterium’ (ECLI:NL:HR:2015:3099). Volgens de Hoge Raad komt tussen een aspirant-verhuurder en een platform voor de verhuur van woonruimte in beginsel steeds een bemiddelingsovereenkomst tot stand zodra de aspirant-verhuurder zijn woning adverteert op het platform. Dit is volgens de Hoge Raad slechts anders wanneer het platform functioneert als een ‘elektronisch prikbord’. Als het platform een passieve rol vervult en het mogelijk is voor aspirant-verhuurder en aspirant-huurder rechtstreeks en zonder tussenkomst van het platform in contact met elkaar te treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, dan is geen sprake van bemiddeling.

De uitspraak

Volgens de rechtbank Amsterdam voldoet Airbnb niet aan het prikbord-criterium. In tegenstelling tot bijvoorbeeld Booking.com (zie ECLI:NL:GHAMS:2019:1849), schermt Airbnb de aspirant-huurder en aspirant-verhuurder van elkaar af, zodat zij alleen via het platform met elkaar in onderhandeling kunnen treden. Bij de zoekresultaten vermeldt Airbnb geen gegevens die het voor de potentiële huurder mogelijk maken om buiten Airbnb om in contact te treden met de potentiële verhuurder. Zo ontbreken het adres van de accommodatie, de exacte aanduiding daarvan op de kaart en de achternaam en contactgegevens van de verhuurder. Pas na het plaatsen van een reservering (het aanbod) en de acceptatie daarvan door de verhuurder (aanvaarding), worden die gegevens beschikbaar gesteld.

Ook op andere manieren oefent Airbnb nadrukkelijk invloed uit op de totstandkoming van huurovereenkomsten via haar platform. Zo toont Airbnb geen uitputtende lijst met zoekresultaten die aan de zoekvraag voldoen, maar enkel een – door haar samengestelde – selectie daarvan. Van de ongeveer 21.000 accommodaties in Amsterdam, zouden gemiddeld maar zo’n 306 suggesties aan de potentiele huurder worden gepresenteerd. Ook bepaalt Airbnb voor een belangrijk deel de uiteindelijke huurprijs. Dit door actieve advisering aan de verhuurder en door gebruik te maken van variabele commissies die per locatie en per datum kunnen verschillen. Ten slotte verloopt de boekingsprocedure, inclusief betalingen, volledig via het platform van Airbnb.

Airbnb doet dus aan bemiddeling en omdat zij daarbij ‘twee heren dient’ mag zij geen bemiddelingskosten rekenen aan particuliere huurders.

Gevolgen

Voor Airbnb Nederland heeft de uitspraak aanzienlijke gevolgen. Het in rekening brengen van de service fee is immers een integraal en niet onbelangrijk onderdeel van haar business model. Mogelijk zal Airbnb deze kosten nu doorberekenen aan verhuurders. Particulieren die de afgelopen drie jaar een service fee aan Airbnb hebben betaald kunnen deze vergoeding in beginsel succesvol terugvorderen.

Airbnb heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan. Daarin zal Airbnb vermoedelijk (opnieuw) aanvoeren dat het Nederlandse verbod op dubbele bemiddelingskosten in strijd is met Europees recht, meer in het bijzonder met Richtlijn 2000/31/EG over elektronische handel. Wordt vervolgd.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy


Dit blog maakt onderdeel uit van de blogserie: ‘Online platforms’:

De wereld verkeert door het coronavirus in een ongekende staat. Het maatschappelijk leven ligt in diverse landen stil en onduidelijk is hoe lang dit voortduurt. Net als veel ondernemingen hebben ook de merkeninstanties moeite de continuïteit ongehinderd te waarborgen en kampen ook zij met (bezetttings)problemen. Zo werkt ook hun personeel grotendeels noodgedwongen vanuit huis. Hierbij hebben zij geconstateerd dat een adequate communicatie met hen thans niet mogelijk is.

De voor de Benelux relevante merkenautoriteiten (het EUIPO: “European Union Intellectual Property Office“ en het BBIE: “Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom”) hebben gelet op de bijzondere situatie een unieke maatregel genomen om alle merkhouders en overige belanghebbenden tegemoet te komen:  Zij hebben laten weten dat met ingang van respectievelijk 9 maart (EUIPO) en 16 maart (BBIE) geen enkele (aflopende) termijn meer een fataal karakter heeft.

BBIE

Het BBIE zal geen verzoeken of procedures intrekken, indien een gegeven termijn niet werd gerespecteerd. Dit geldt ook voor niet tijdig ingediende oppositieprocedures of niet tijdig verrichte betalingen. De maatregelen zien op alle procedures per 16 maart tot en met het einde van de opgelegde maatschappelijke beperkingen in de Benelux-landen. Nadat deze periode is beëindigd zal er voor alle verzoeken en procedures waarvoor geldt dat de termijnen op dat moment zijn verstreken of deze op dat moment minder dan een maand bedragen, een extra termijn van een maand worden gegeven. Deze maand zal worden gerekend vanaf het moment dat er in de Benelux-landen geen maatschappelijke beperkingen meer gelden. Het BBIE zal te zijner tijd hiervoor een datum vaststellen en deze communiceren via een nieuwe mededeling van de Directeur Generaal. Het volledige persbericht leest u hier.

EUIPO

Het EUIPO heeft besloten dat alle termijnen die aflopen tussen 9 maart 2020 en 30 april 2020 zullen worden verlengd tot 1 mei a.s. Aangezien dit een door het EUIPO gehanteerde feestdag is (Dag van de Arbeid), betekent dit in de praktijk dat alle termijnen worden verlengd tot 4 mei a.s. Het volledige bericht van het EUIPO vindt u hier.

Rechtbanken

Alle rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges zijn in principe tot nader order gesloten. Alleen urgente zaken gaan door. Wat hieronder verstaan wordt vindt u hier. Voor wat betreft zaken waarin rechten van intellectuele eigendom centraal staan, geldt dat alle schriftelijke (bodem)procedures wel gewoon doorgaan. Ook kan nog steeds beslag worden gelegd en of een kort geding worden gestart voor zaken die voldoende spoedeisend zijn.

Samenvattend

Op het gebied van merken behoeft u zich in principe even geen zorgen te maken over de termijnen in lopende procedures bij de merkeninstanties en het tijdig verrichten van betalingen bij deze instanties. Voor wat betreft het verkrijgen van een (vroeg)tijdige beschermingsdatum voor nieuwe merken is het uiteraard wel nog steeds van belang hiervoor tijdig zorg te dragen. Verder gaan alle (schriftelijke) procedures bij de rechtbanken vooralsnog gewoon door en kunnen ook nog steeds spoedeisende procedures worden gevoerd.

Indien u nog vragen heeft over de eventuele gevolgen van het coronavirus in verband met rechten van intellectuele eigendom en/of op het gebied van andere lopende procedures, aarzelt u dan niet om contact op te nemen.

Teun Pouw

Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het Coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!