Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Advocaat Jeroen van Helden heeft onlangs een artikel geschreven voor DCSP: magazine for professionals working in the field of Data, Cybersecurity and Privacy. In het artikel gaat hij in op de Multidisciplinaire aspecten van Blockchain: Blockchain en Privacy. Wilt u het artikel lezen? Klik dan hier.

Jeroen van HeldenJeroen van Helden studeerde rechten aan de Universiteit van Amsterdam en de Universiteit van Michigan. Hij studeerde cum laude af. Tijdens zijn studie werkte hij onder andere als repetitor Europese rechtsgeschiedenis, deed ervaring op bij een advocatenkantoor in Den Haag en leerde programmeren. Na het behalen van zijn masterdiploma werkte hij enkele jaren als IT-jurist binnen de overheid. Sinds april 2018 versterkt hij de IT, IE & Privacy sectie van De Clercq Advocaten Notariaat.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Jeroen van Helden.

Het nieuwe jaar 2020 staat nagenoeg alweer om de hoek, hetgeen om 00:00 uur vanzelfsprekend wordt gevierd. Ook wel hét moment voor menigeen om luxe bubbels uit de kast te halen: een fles Dom Pérignon met het elegante etiket en (minder elegante) prijskaartje. Een goed begin voor het nieuwe jaar, zo zal de beau monde denken. Of toch niet? Het merk heeft na de uitspraak van het Benelux Gerechtshof wellicht enige mate van haar gratie verloren, nu de rechter heeft geoordeeld dat de artistieke vrijheid als ‘geldige reden’ kan dienen voor de gebruikmaking van een merk dat toebehoort aan een ander. In dit geval mogelijkerwijs ook voor het gebruik van het merk Dom Pérignon voor kunstwerken met een ‘nogal ironiserende en erotische inslag’.

Merkhouder Moёt Hennesy Champagne Services (MHCS) verhandelt wereldwijd haar champagne onder de naam Dom Pérignon in ‘karakteristieke buikachtige flessen met een lange hals en een schildvormig etiket’. Een fles die bij het grote publiek bekend is en wordt geassocieerd met termen als chic, sierlijk en exclusief. Een mooie reputatie die nu wellicht op ontoelaatbare wijze is aangetast, aangezien een Belgische popart kunstenaar verscheidene werken heeft vervaardigd en aangeboden waarin de welbekende champagnefles, veelal met (soort)gelijke naam, op ironische en erotische wijze wordt afgebeeld (zie de website van Cedric Art Galery).

 (On)rechtmatig merkgebruik?

Indien de tekens in de kunstwerken duidelijk identificeerbaar zijn en aldus sterk overeenstemmen met het merk Dom Pérignon, kan MHCS het gebruik in beginsel verhinderen. Zulks verbod is mogelijk wanneer de kunstenaar geen geldige gebruiksreden heeft en met het gebruik onrechtmatig voordeel behaalt of afbreuk doet aan de reputatie van het merk.[1] Volgens de kunstenaar is daar echter geen sprake van, aangezien de werken enkel een uiting zijn van zijn verkenning van de grenzen tussen de markering en de kunst. Hij stelt dat zijn artistieke vrijheid, vallend onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting, derhalve als geldige reden dient. De Rechtbank van Koophandel Brussel heeft hieromtrent een prejudiciële vraag gesteld aan het Benelux Gerechtshof:

‘’Kan de vrijheid van meningsuiting, en de artistieke vrijheid in het bijzonder, zoals gewaarborgd door artikel 10 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en artikel 11 van het Handvest van de Grondrechten van de EU, een ‘geldige reden’ uitmaken in de zin van artikel 2.20.1.d – thans gewijzigd in 2.20.2.d. – van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE)?’’

Aangezien de ingeroepen bepaling van het BVIE een omzetting betreft van EU-regelgeving, verwijst het Gerechtshof naar het arrest Leidseplein Beheer/Red Bull van het Europese Hof van Justitie (HvJ). Hierin is het begrip ‘geldige reden’ nader uitgelegd:

‘’Het begrip geldige reden niet alleen objectief dwingende redenen kan omvatten, maar ook kan aanknopen bij subjectieve belangen van een derde die een teken gebruikt dat gelijk is aan of overeenstemt met het bekende merk.’’[2]

En zodoende:

‘’… een evenwicht te vinden tussen de betrokken belangen door, in de specifieke context van richtlijn 2015/2436 …, rekening te houden met de belangen van de derde die dit teken gebruikt. Wanneer een derde een geldige reden inroept voor het gebruik van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, kan dat dus niet tot gevolg hebben dat te zijner gunste rechten worden erkend die verbonden zijn met een ingeschreven merk, maar wordt de houder van het bekende merk verplicht het gebruik van het daarmee overeenstemmende merk te tolereren.’’[3]

De richtlijn waarnaar het Hof verwijst, bepaalt verder het volgende:

‘’Het gebruik van een merk door derden met het oog op artistieke expressie moet als billijk worden beschouwd wanneer dit gebruik tevens strookt met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Voorts moet deze richtlijn worden toegepast op een wijze die de volledige inachtneming van fundamentele rechten en vrijheden, en in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting, waarborgt.’’[4]

Conclusie

Naar aanleiding van het voorgaande heeft het Gerechtshof geoordeeld dat de artistieke vrijheid als geldige reden kan dienen wanneer de kunstuiting het originele resultaat is van een creatief vormgevend proces. Die kunstuiting mag echter niet dienen ter onderscheiding van waren of diensten, en niet gericht zijn op het toebrengen van schade aan het merk of de merkhouder. Bij die beoordeling dient de rechter alle relevante omstandigheden van het geval in acht te nemen. De uitspraak brengt derhalve een soort vrijwaring mee voor kunstenaars inzake de gebruikmaking van andermans merken, mits binnen voornoemd kader wordt gebleven. Zoals gebruikelijk heeft het Gerechtshof de zaak weer terug verwezen naar de Belgische rechter. Of deze in casu ook daadwerkelijk in het voordeel van de popart kunstenaar gaat oordelen, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval en zijn oordeel over de billijkheid van de artistieke expressie. Ik houd u op de hoogte…

Teun Pouw, Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde

Met dank aan student-stagiaire Marit Bolle

[1] Zie artikel 2.20, lid 2, onder d van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE).
[2] Rechtsoverweging 45.
[3] Rechtsoverweging 46.
[4] Considerans 27.

Een aanbesteding van begin dit jaar waarbij het ministerie van Defensie voor de Koninklijke Luchtmacht helikoptercapaciteit wilde inkopen, klinkt als een goed begin van een spannend verhaal. Alleen details over geheime missies ontbreken nog. Deze blog beperkt zich echter tot een uitspraak van de rechtbank Den Haag over deze aanbesteding (klik), maar de juridische aspecten van deze kwestie waren – voor een jurist – minstens net zo spannend.

Het ging namelijk om de vraag of de gestelde geschiktheidseisen voldoende duidelijk waren. De uitkomst zal ik alvast verklappen: de rechter oordeelt uiteindelijk dat heraanbesteding noodzakelijk is.

De rechter geeft eerst het juridische kader. Bij de uitleg van een eis moet worden uitgegaan van de ‘Cao-norm’. Daarbij gaat het, zoals de rechter het verwoord, om:

De bewoordingen van de eis – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

De rechter oordeelde dat de betreffende eis in deze kwestie niet eenduidig was. De uitleg van de verliezende inschrijver was niet onbegrijpelijk. Als gevolg daarvan moet heraanbesteding plaatsvinden. Reden hiervoor is – zo overweegt de rechter – dat niet kan worden uitgesloten dat potentiële inschrijvers – als gevolg van de onduidelijkheid van de eis – hebben afgezien van het indienen van een inschrijving omdat zij in de veronderstelling waren dat zij niet aan de eis (zoals deze onjuist werd uitgelegd) konden voldoen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Een succesvol familiebedrijf exploiteert al tijden haar producten en/of diensten onder een bepaald teken (zoals een woord of logo), zonder dat zij voor dat teken een merkdepot heeft verricht. Op enig moment komt de familie erachter dat een concurrent het desbetreffende teken later op eigen naam als merk heeft ingeschreven. De vraag is nu of in een dergelijk geval de oudere gebruiker (met het niet-geregistreerde teken) kan optreden tegen de nieuwere gebruiker (met het geregistreerde merk).

Verkrijging en bescherming merkregistratie

Voor merkbescherming middels het Benelux-systeem[1] geldt als uitgangspunt dat een merkregistratie is vereist, inhoudende dat het uitsluitend recht op een merk in beginsel alleen wordt verkregen door middel van een inschrijving van het teken.[2] De merkregistratie is derhalve de voorwaarde voor elke actie tot bescherming, waardoor de houder van een niet-geregistreerd ouder teken (handelsmerk) in beginsel geen verbod kan vorderen jegens andere gebruikers. Op deze regel bestaat echter, ter voorkoming van misbruik van het stelsel, een belangrijke uitzondering, namelijk dat geen registratie wordt verkregen wanneer een merkaanvraag ‘te kwader trouw’ is verricht.

In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het inroepen van de nietigheid van een merk dat te kwader trouw is aangevraagd en het optreden tegen de onrechtmatige gebruikmaking daarvan. De nietigverklaring van een merk dat te kwader trouw is aangevraagd kan in beginsel namelijk door iedere belanghebbende – dus óók door de houder van een niet-ingeschreven teken – worden ingeroepen, terwijl een gebruiksverbod van het te kwader trouw aangevraagde merk uitsluitend kan worden ingesteld door de houder van een ingeschreven merk.

Beoordelingskader te kwader trouw

Sinds de wijziging van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) bevat de bepaling van kwade trouw geen handvaten meer. Voor de inkleuring van ‘te kwader trouw’ dient derhalve gekeken te worden naar de uitleg die het Hof van Justitie (EU) daaraan heeft gegeven. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat het gaat om een autonoom Unierechtelijk begrip, hetgeen betekent dat het begrip binnen de EU eenvormig moet worden uitgelegd.

Allereerst suggereert het begrip ‘kwade trouw’ dat sprake moet zijn van voorgebruik van een teken dat overeenstemt met het teken dat als merk door een ander is aangevraagd. Indien daarvan sprake is moet vervolgens, naar inziens van het Hof, rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval ten tijde van de aanvraag:

‘’Blijkens de rechtspraak (…) moet de kwade trouw van de aanvrager globaal worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante factoren van het concrete geval die bestaan op het tijdstip van indiening van de merkaanvraag, zoals onder andere het feit dat de aanvrager wist of behoorde te weten dat een derde een gelijk of overeenstemmend teken gebruikte voor dezelfde of een soortgelijke waar. De omstandigheid dat de aanvrager weet of behoort te weten dat een derde een dergelijk teken gebruikt, volstaat op zich echter niet als bewijs van de kwade trouw van deze aanvrager. Bovendien moet rekening worden gehouden met de bedoeling van deze aanvrager op het tijdstip waarop hij de merkaanvraag indient, een subjectief gegeven dat moet worden vastgesteld aan de hand van de objectieve omstandigheden van het voorliggende geval.’’

In een eerdere uitspraak licht het Hof het een en ander nader toe:

‘’Ten aanzien van de woorden „behoorde te weten”, dient erop te worden gewezen dat een vermoeden van wetenschap van de aanvrager van het gebruik door een derde van een gelijk of overeenstemmend teken voor dezelfde of een soortgelijke waar, waardoor verwarring kan ontstaan met het teken waarvoor inschrijving is aangevraagd, met name kan voortvloeien uit de algemene bekendheid in de betrokken economische sector van dat gebruik, waarbij deze bekendheid onder meer uit de duur van dat gebruik kan worden afgeleid. Hoe ouder dit gebruik, hoe waarschijnlijker immers dat de aanvrager er op het tijdstip van de indiening van de merkaanvraag kennis van had.’’

‘’De bedoeling van de aanvraag moet worden vastgesteld aan de hand van de objectieve omstandigheden van het voorliggende geval. Het oogmerk om een derde te beletten een product te verkopen, kan in bepaalde omstandigheden op kwade trouw van de aanvrager wijzen. Dat is met name het geval wanneer achteraf blijkt dat de aanvrager een teken als gemeenschapsmerk heeft laten inschrijven zonder de bedoeling dit merk te gebruiken, maar enkel om de toegang van een derde tot de markt te verhinderen.’’

Conclusie

De oudere gebruiker (met het niet-geregistreerde teken) kan wél de nietigheid van de registratie door de nieuwere rechthebbende inroepen, maar verder in beginsel niet optreden tegen het (verdere) gebruik door die partij, althans niet voordat zij het merk zelf heeft gedeponeerd. Voor de nietigverklaring moet echter eerst worden vastgesteld dat de aanvrager wist of behoorde te weten dat een ander een (soort)gelijk teken gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren, waardoor verwarring kan ontstaan met het teken waarvoor de inschrijving is gedaan. Verder moet de aanvrager het oogmerk hebben gehad om de oudere gebruiker (met het niet-geregistreerde merk) te hinderen. Hierbij wordt ook rekening gehouden met de beschermingsomvang van het teken, welke kan afnemen naarmate het merk beschrijvende elementen bevat.

De les voor de ondernemer is helder: zorg dat een merknaam wordt geregistreerd, zodat effectief opgetreden kan worden tegen inbreuk.

Teun Pouw
Advocaat IE-/IT-recht en BMM-merkengemachtigde

Met dank aan student-stagiaire Marit Bolle

[1] De Merkenverordening 2017/1001 kent een soortgelijk systeem voor het EU-merk.

[2] Voor houders van zogenaamde ‘(algemeen) bekende merken’ kan dit overigens iets genuanceerder liggen.

In mijn vorige blogs ben ik ingegaan op de voordelen van smart contracts en de toepassingsmogelijkheden. Het is echter niet alleen rozengeur en maneschijn. Er zijn ook een aantal eigenschappen van smart contracts die in de praktijk voor hoofdbrekens zorgen.

Een van die hoofdbrekens is de rigiditeit waarmee uitvoering zal worden gegeven aan de geprogrammeerde code. Stel dat een smart contract iets anders blijkt te doen dan verwacht of het smart contract is door de ontwikkelaar slecht geprogrammeerd. Contractpartijen willen dan mogelijk transacties terugdraaien. Ook in de situatie waarin het orakel onjuiste informatie heeft aangeleverd, de inhoud van het smart contract in strijd is met dwingend recht of de situatie waarin één van de contractspartijen zich beroept op dwaling, zullen inmiddels verrichte prestaties over en weer (wellicht) ongedaan gemaakt moeten worden. Dat vraagt echter om aanpassing van de code, maar dat is niet zonder meer mogelijk. Sterker nog, de onveranderbaarheid van de gegevens is juist een van de bijzondere kenmerken van blockchain.

Enige nuancering is echter gewenst. Allereerst is het vaak toch mogelijk de code te wijzigen, alleen moet de meerderheid van de blockchain-deelnemers daar mee instemmen. In april 2016 werd het crowdfunding platform The DAO gelanceerd op de Ethereum-blockchain. Enkele weken na de lancering werd een zwakte in de software uitgebuit door een deelnemer die erin slaagde om de portefeuille van een aantal investeerders in zijn geheel te legen. Voor het terugdraaien van de transacties moest de oorspronkelijke code worden aangepast. De meerderheid van de deelnemers stemde hier uiteindelijk mee in. Een deel van de deelnemers weigerde zich hieraan te conformeren en de Ethereum-blockchain splitste in twee gemeenschappen. Dit heeft uiteraard veel voeten in de aarde, nog los van het feit dat het een nogal omstreden procedure is.

Ten tweede is de optie de code zo te programmeren dat ruimte ontstaat voor menselijke tussenkomst bij de uitvoering van de afspraken. Sommigen pleiten zelfs voor het verplicht stellen van een kill switch, een functionaliteit die het mogelijk maakt om de uitvoering van een slim contract onder bepaalde omstandigheden te stoppen.

Het laatste woord hierover is nog niet gezegd.

Wilt u meer weten over smart contracts? Lees dan het hoofdstuk “Smart contracts; slimme contracten” in de bundel “Multidisciplinaire aspecten van blockchain” onder eindredactie van Victor de Pous en Natascha van Duuren, te bestellen bij uitgeverij deLex, ISBN 978-90-8692-068-6. Of neem contact op met Natascha van Duuren (n.vanduuren@declercq.com of 071-5815356)

Lees ook:

Deel 1: Gaan Smart Contracts een stralende toekomst tegemoet?

Deel 2: Smart Contracts en Service Level Agreements; een ideale combinatie?

Deel 3: Gaan Smart Contracts op termijn alle traditionele overeenkomsten vervangen?

Deel 4: Computer says ‘pay’

Op 8 oktober 2019 werd het Nationaal AI Debat gehouden onder auspiciën van First Life, KNVI, CC NL, NVBI, VKA, Strategy Works en NSE 2020. Tijdens deze bijeenkomst zijn diverse aspecten van Artificial Intelligence – zowel technische als juridische – aan bod gekomen.

Een panel van deskundigen ging, onder leiding van een professionele discussieleider, met elkaar en met de aanwezigen in de zaal in discussie over de voor- en nadelen van AI technologie.

Panelleden waren Sieuwert van Otterloo, Karel Helsen, Andre Hendriks, Dirk de Wit, Abdulmohaimen Amer en Bob de Wit. Serge Wallagh was de dagvoorzitter van het Nationaal AI Debat.

De stellingen die aan bod kwamen:

Het deskundige panel heeft de aanwezigen weer laten inzien hoe waardevol het debat over AI is!

Op 14 november vindt tijdens de nationale conferentie Smart Humanity 2019 de presentatie plaats van het boek Multidisciplinaire aspecten van kunstmatige intelligentie, onder redactie van Natascha van Duuren en Victor de Pous.

Natascha van Duuren is advocaat/partner IT, IE & Privacy. Daarnaast is zij voorzitter van de Special Interest Group (SIG) IT-recht van het KNVI. Zij publiceert onder andere via ons kennisblog, en wordt als expert op het gebied van IT- en Privacyrecht regelmatig gevraagd als spreker voor lezingen en congressen. Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan direct contact op!

De Nederlandse AI Coalitie (NL AIC) is een publiek-private samenwerking van bedrijfsleven, onderwijs- en onderzoeksinstellingen, burgers en overheden.

De NL AIC heeft als doel de Nederlandse activiteiten in AI te stimuleren, te ondersteunen en waar nodig te organiseren. De NL AIC wil dat Nederland mee kan doen met de koplopers in Europa op het gebied van kennis én toepassing van AI, ten behoeve van welvaart en welzijn met inachtneming van Nederlandse en Europese normen en waarden. Dit vereist een collaboratieve keten aanpak, waarbij overheid, bedrijven, onderwijs- en onderzoeksinstellingen en maatschappelijke organisaties samenwerken.

De NL AIC brengt organisaties samen om de uitdagingen van deze toepassingsgebieden met AI aan te pakken, inbegrepen de maatschappelijke missies van de overheid.

De NL AIC wil AI initiatieven ondersteunen op terreinen van gemeenschappelijk belang. Om deze reden hebben partijen uit overheid, bedrijfsleven, onderzoeks- en onderwijsinstellingen en maatschappelijke organisaties het initiatief tot oprichting van de NL AIC genomen. De NL AIC functioneert als dé katalysator van AI in ons land.

Zie: www.nlaic.com

Natascha van Duuren is advocaat/partner IT, IE & Privacy. Daarnaast is zij voorzitter van de Special Interest Group (SIG) IT-recht van het KNVI. Zij publiceert onder andere via ons kennisblog, en wordt als expert op het gebied van IT- en Privacyrecht regelmatig gevraagd als spreker voor lezingen en congressen. Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan direct contact op!

 

Een smart contract is niet per definitie ‘slim’ noch een ‘contract’ in juridische zin. Het betreft een computerprogramma, dat wordt uitgevoerd (‘draait’) op een blockchain. Betekent dit het einde van de traditionele overeenkomst? Worden alle overeenkomsten op termijn een smart contract?

Smart contracts laten zich onderscheiden in deterministische en non-deterministische versies. In het eerste geval beschikt het netwerk zelf over voldoende informatie om het smart contract geheel uit te voeren. Bij een non-deterministisch smart contract is een externe bron nodig (orakel) om het netwerk van noodzakelijke informatie uit de ‘reële wereld’ te voorzien om de afspraken uit te voeren. Denk aan actuele wisselkoersinformatie of informatie of bepaalde voorwaarden die zijn vervuld.

De Ethereum-blockchain is een voorbeeld van een publieke blockchain, specifiek ontworpen om smart contracts te ondersteunen.[1] Het bouwen van smart contracts binnen het Ethereum netwerk met de programmeertaal Solidity, een programmeertaal die overeenkomsten vertoont met het bekende JavaScript, is relatief eenvoudig. Daarnaast zijn de voordelen evident. Het slimme contract is nauwkeurig, betrouwbaar, efficiënt, goedkoop, er is geen tussenpersoon nodig én – last but not least – de garantie dat de contracten op de afgesproken manier worden uitgevoerd.

Er zijn talloze toepassingsmogelijkheden te bedenken. Het smart contract is het meest geschikt voor contractrelaties die goed vertaald kunnen worden naar computertaal. Prestaties moeten precies kunnen worden omschreven en digitaal en objectief kunnen worden geverifieerd. In mijn vorige blog heb ik bijvoorbeeld gewezen op de toepassing van smart contract bij service level agreement.

Het is vooralsnog niet goed voorstelbaar dat smart contracts op korte termijn alle traditionele overeenkomsten zullen vervangen. Computertaal is immers een instructietaal. Het soort clausule waar een smart contract mee uit de voeten kan is van de strekking: ‘als A gebeurt, doe dan B’. Veel traditionele overeenkomsten staan echter vol met passieve en/of vage begrippen. Partijen verplichten zich bijvoorbeeld ‘naar redelijkheid’ samen te werken of ‘passende maatregelen’ te treffen. Contracterende partijen maken gebruik van deze begrippen, omdat het vaak eenvoudigweg niet mogelijk is om alle mogelijke situaties of uitwerkingen vooraf in concrete bewoordingen uit te schrijven in een overeenkomst. Naar verwachting zal het daarom moeilijk zijn om traditionele overeenkomsten volledig en uitsluitend te vertalen naar, of te vervangen door smart contracts en zullen vooralsnog met name hybride versies worden gebruikt.

Wilt u meer weten over smart contracts? Lees dan het hoofdstuk “Smart contracts; slimme contracten” in de bundel “Multidisciplinaire aspecten van blockchain” onder eindredactie van Victor de Pous en Natascha van Duuren, te bestellen bij uitgeverij deLex, ISBN 978-90-8692-068-6. Of neem contact op met Natascha van Duuren (n.vanduuren@declercq.com of 071-5815356)

Blogserie Smart Contracts:

Deel 1: Gaan Smart Contracts een stralende toekomst tegemoet?

Deel 2: Smart Contracts en Service Level Agreements; een ideale combinatie?

Deel 3: Gaan Smart Contracts op termijn alle traditionele overeenkomsten vervangen?

Deel 4: Computer says ‘pay’

[1] https://www.ethereum.org/. Een voorbeeld van een private blockchain die slimme contracten kan ondersteunen is Clearmatics, https://www.clearmatics.com/.

Ons team staat geregeld opdrachtgevers en opdrachtnemers bij die een geschil hebben over de ontwikkeling van maatwerksoftware. De ontwikkelaar mist termijnen, de kwaliteit van de software deugt niet, de opdrachtgever schort boos zijn betalingsverplichtingen op, specificaties worden te laat aangeleverd, et cetera. In dit blog deel ik de belangrijkste praktische (niet per se heel juridische) tips om geschillen te voorkomen dan wel binnen de perken te houden.

  1. Een goed contract

Deze tip ligt wellicht voor de hand, maar dat maakt deze uiteraard niet minder waar. Zonder heldere spelregels ontstaat een onduidelijk spel, met alle misverstanden, spraakverwarringen en conflicten van dien. Het loont om daar tijd en aandacht aan te besteden. En ja, een goede contractjurist is daarbij onontbeerlijk.

  1. Een projectleider die het contract goed kent

Een goed contract is vers één. Dat contract vervolgens ook goed gebruiken vers twee. Het komt nogal eens voor dat een contract na contractsluiting in de spreekwoordelijke la verdwijnt, waarna men enthousiast aan de slag gaat. Pas op het moment dat zaken misgaan komt het contract dan weer tevoorschijn (als het tenminste nog te vinden is). Soms studeert de projectleider er eerst zelf nog even op – legal maakt immers altijd alles ingewikkelder dan nodig – waarna hij of zij toch maar bij de juristen aanklopt. Uiteindelijk moeten er dan herstelwerkzaamheden worden verricht en in het ergste geval is de juridische positie inmiddels verzwakt. Allemaal niet nodig. Ook de aarzeling bij menig opdrachtgever om de leverancier tijdig en correct in gebreke te stellen kan deze in een later stadium lelijk opbreken.

  1. Gebruik dat scheermes van Ockham!

Veel projecten zijn eenvoudigweg te ambitieus. Softwareontwikkeling is een creatief proces, waarbij ook nog eens vele stakeholders zijn betrokken. Er moet rekening worden gehouden met de legacy, technische specificaties, gebruikerswensen, contractuele afspraken, wet- en regelgeving en met beperkingen in tijd en geld. In ieder traject is het lastig genoeg die zaken met elkaar te combineren en daarop grip te houden, dus maak het niet ingewikkelder dan strikt noodzakelijk. Wees als opdrachtgever dus ook kritisch ten aanzien van het Programma van Eisen dat je opstelt. Meer is niet altijd beter.

  1. Documenteer

De neiging bestaat om afspraken niet of slechts half te documenteren. Opdrachtgever en opdrachtnemer overleggen veel en e-mailen flink heen en weer, maar van duidelijke verslaglegging is geen sprake. Toch is dat laatste wel van belang. Uiteraard niet om alles met protocollen en parafen eindeloos dicht te timmeren, maar belangrijke gebeurtenissen, zoals opleverdata, criteria waaraan moet zijn voldaan om te bepalen of een milestone is gehaald, als ook de uitkomsten van (acceptatie)testen, moeten zonder meer duidelijk, strak en volledig worden gedocumenteerd. In het geval ‘agile’ wordt ontwikkeld is de uitdaging om dat goed te doen wat groter dan wanneer ‘waterval’ wordt gewerkt, maar ook dan is het niet onmogelijk.

  1. Een exit-strategie

Software is nooit af en voordat je het weet, ben je als opdrachtgever met huid en haar overgeleverd aan je opdrachtnemer. Denk daarom vooraf goed na over een exit-strategie. Spreek bijvoorbeeld af dat je steeds na een sprint van de leverancier afscheid kan nemen. Uiteraard dien je vooraf dan wel rekening te hebben gehouden met de IE-rechten, zodat je de software vervolgens zelf kunt gebruiken en verder kunt (laten) ontwikkelen. Ook de documentatie van de software moet aanwezig, volledig en duidelijk zijn.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy

De voordelen van een smart contract zijn evident. Het slimme contract is nauwkeurig, betrouwbaar, efficiënt, goedkoop, er is geen tussenpersoon nodig én – last but not least – de garantie dat de contracten op de afgesproken manier worden uitgevoerd.  De perfecte eigenschappen voor een service level agreement, zo lijkt het.

Smart contracts worden vaak genoemd in relatie tot hypotheken, verzekeringen, auteurs- en muziekrechten en de contracten in de vastgoedsector. Het ligt in de lijn der verwachting dat het toepassingsdomein voor het smart contract groter zal worden naarmate de technologie achter blockchain volwassener wordt en meer processen in de samenleving worden gedigitaliseerd. Bovendien past de blockchain goed bij de steeds verdere verschuiving naar een deeleconomie. Een aantal grote bedrijven, waaronder Microsoft, Samsung, JP Morgan en BP, heeft in februari 2017 zich dan ook verenigd in de Enterprise Ethereum Alliance (EEA). Dit samenwerkingsverband wil via open standaarden en kennisdelen onderzoeken hoe de adoptie van Ethereum blockchain-technologie door bedrijven kan worden versneld en bijvoorbeeld voor ‘the solutions that will be the foundations for business going forward’.

Een type contract dat opvallend genoeg niet of nauwelijks in relatie wordt gebracht met smart contracts is de SLA. Dit terwijl een SLA bij uitstek geschikt lijkt om als smart contract binnen een overeenkomst te integreren. Het smart contract is immers het meest geschikt voor contractrelaties die goed vertaald kunnen worden naar computertaal. Prestaties moeten precies kunnen worden omschreven en digitaal en objectief kunnen worden geverifieerd.

Hoe zou dit werken bij een Service level Agreement? Een voorbeeld. Een internetprovider besluit haar klantenservice uit te besteden. In de outsourcingsovereenkomst die zij met de dienstverlener sluit, worden diverse service levels opgenomen. Een van die service levels is dat inkomende telefoongesprekken altijd binnen drie seconden worden aangenomen. De data die nodig zijn om dit serviceniveau te meten worden automatisch gelogd. Met behulp van die data kan een smart contract beoordelen of het relevante serviceniveau is behaald. Vaak is in een service level agreement een malus regeling opgenomen. Bij het (veelal meerdere keren) niet halen van een service level, is de dienstverlener een malus verschuldigd. De malus kan bestaan uit een te betalen boetebedrag. Meer voorkomend is een korting op de maandfactuur. Door toepassing van een smart contract kan een malus geautomatiseerd in de maandfactuur worden verwerkt. In dat opzicht zijn smart contracts en service level agreements dus een ideale combinatie.

Wilt u meer weten over smart contracts? Lees dan het hoofdstuk “Smart contracts; slimme contracten” in de bundel “Multidisciplinaire aspecten van blockchain” onder eindredactie van Victor de Pous en Natascha van Duuren, te bestellen bij uitgeverij deLex, ISBN 978-90-8692-068-6. Of neem contact op met Natascha van Duuren (n.vanduuren@declercq.com of 071-5815356)

Blogserie Smart Contracts:

Deel 1: Gaan Smart Contracts een stralende toekomst tegemoet?

Deel 2: Smart Contracts en Service Level Agreements; een ideale combinatie?

Deel 3: Gaan Smart Contracts op termijn alle traditionele overeenkomsten vervangen?

Deel 4: Computer says ‘pay’