Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

De rechtbank Noord-Holland heeft onlangs in een geschil geoordeeld dat Kringloopwinkel Alkmaar door het gebruik van Google AdWords inbreuk maakt op de merk- en handelsnaam van de kringloopwinkel Rataplan Beheer. Kringloopwinkel Alkmaar had namelijk de naam “Rataplan” bij de advertentiedienst van Google ingekocht. In lijn met het oordeel van het Europees Hof van Justitie kwam de voorzieningenrechter in deze zaak tot de conclusie dat deze handelwijze bij de gemiddelde internetgebruiker tot verwarring leidde.

De feiten

De Stichting Rataplan Beheer (verder: Rataplan) is een grote kringloopwinkelketen en is in het bezit van het Benelux woordmerk “RATAPLAN”. Rataplan heeft ook een vestiging in Alkmaar. Kringloopwinkel Alkmaar – uiteraard ook gevestigd in Alkmaar – maakt gebruik van de zoekadvertentiedienst van Google, genaamd AdWords. Deze dienst maakt het voor bedrijven mogelijk dat wanneer internetgebruikers bepaalde zoektermen in de Google zoekmachine intypen zij naast de reguliere zoekresultaten, advertenties van die bedrijven te zien krijgen. Kringloopwinkel Alkmaar had de zoekterm “Rataplan” ingekocht, waardoor internetgebruikers bij het zoeken van deze term rechts in beeld een reclame van Kringloopwinkel Alkmaar te zien kregen.

Rataplan was hier uiteraard niet van gediend en heeft contact opgenomen met Kringloopwinkel Alkmaar. De twee kringloopwinkels spraken met elkaar af dat Kringloopwinkel Alkmaar een einde zou maken aan deze praktijken. Toch concludeerde Rataplan niet veel later dat Kringloopwinkel Alkmaar nog steeds deze reclamehandelingen verrichtte, waardoor zij zich genoodzaakt voelde een kort geding aanhangig te maken.

De procedure

De voorzieningenrechter onderzoekt of Kringloopwinkel Alkmaar – door het inkopen van het zoekresultaat “Rataplan” bij Google AdWords – inbreuk maakt op de merk- en handelsnaam van Rataplan. Hiervoor legt de voorzieningenrechter in eerste instantie uit hoe volgens het Europese Hof van Justitie met deze situatie moet worden omgegaan. Het Hof stelt dat een merkhouder zich enkel tegen het gebruik van zijn merknaam via AdWords kan verzetten wanneer hierdoor één van de merkfuncties kan worden aangetast. Het gaat hier om de wezenlijk bestemde herkomstaanduidingsfunctie, de investeringsfunctie en de reclamefunctie van het merkrecht.[1]

Voor wat betreft de herkomstaanduidingsfunctie zegt het Hof in zijn arrest Interflora onder andere het volgende:

 (…) “Van afbreuk aan deze functie van het merk is sprake wanneer de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming (…) Wanneer de advertentie van een derde de indruk wekt dat er tussen deze derde en de merkhouder een economische band bestaat, moet worden geoordeeld dat de herkomstaanduidingsfunctie van dat merk is aangetast.”

De voorzieningenrechter vindt dat in deze zaak hiervan sprake is. Immers, de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker zal door het zien van de advertentie denken dat op de website van Kringloopwinkel Alkmaar kringloopartikelen van Rataplan te koop worden aangeboden. Uit de tekst van de advertentie wordt ook niet duidelijk gemaakt dat het om een alternatieve kringloopwinkel gaat. Op grond hiervan werkt Kringloop Alkmaar verwarring in de hand.

De voorzieningenrecht wijst de vordering van Rataplan toe om Kringloopwinkel Alkmaar – op straffe van een dwangsom – te verbieden in de toekomst de naam “Rataplan” via Google AdWords in te kopen. Er is namelijk – ondanks het feit dat Kringloop Alkmaar beweert deze handelingen niet meer te hebben verricht – voldoende serieuze dreiging tot verder onrechtmatig handelen.

Conclusie

Uit deze uitspraak blijkt nog maar eens dat het inkopen van zoektermen via Google AdWords onrechtmatig kan zijn wanneer het gaat om beschermde merknamen. Hiervan is echter alleen sprake wanneer deze handeling één van de kernfuncties van het merkenrecht kan aantasten, te weten de herkomstaanduidingsfunctie, de investeringsfunctie of de reclamefunctie. In het onderhavige geval was hiervan sprake. Dus voor gebruik van AdWords geldt: bezint eer ge begint!

Teun Pouw
Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde

 

met dank aan student-stagiaire Pieter Buddenberg

 

 

 

 

 

 

[1] HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08 (Google France); HvJ EU 25 maart 2010, C-278/08 (BergSpechte); HvJ EU 8 juli 2010, C-558/08 (Portacabin); HvJ EU 22 september 2011, C-323/09 (Interflora).

In deel 1 van deze blogserie heb ik beschreven dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten regelmatig mee worstelen. In de volgende delen van deze blogserie zal worden ingegaan op een aantal specifieke onderwerpen. In dit artikel wordt besproken wanneer de privacywetgeving van toepassing is.

Wanneer is de AVG van toepassing?

Op het moment dat persoonsgegevens worden verwerkt, is de privacywetgeving van toepassing en dient te worden voldaan aan de eisen die in de wetgeving worden gesteld. Persoonsgegevens zijn alle gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (de betrokkene). Denk bijvoorbeeld aan naam, adres en geboortedatum, maar ook locatiegegevens en identificatienummers kunnen persoonsgegevens zijn. Het verwerken daarvan omvat vrijwel elke handeling met betrekking tot persoonsgegevens, zoals het verzamelen, vastleggen, bewaren, wijzigen, gebruiken en ook verwijderen. Degene die het doel van en de middelen voor de verwerking van de persoonsgegevens vaststelt wordt aangemerkt als verwerkingsverantwoordelijke. Vaak zal dit de aanbestedende dienst zijn. In het navolgende zal er vanuit worden gegaan dat de aanbestedende dienst de verwerkingsverantwoordelijke is.

Welke verplichtingen vloeien voort uit de privacywetgeving?

De wet bepaalt wat wel en niet is toegestaan met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens. Zo mag een aanbestedende dienst als verwerkingsverantwoordelijke alleen persoonsgegevens verwerken als dat noodzakelijk is voor een bepaald doel. Op dit punt ging de VNG dus over de schreef (zie blog 1 in deze reeks). Voorts geldt dat de aanbestedende dienst de gegevens vervolgens niet mag gebruiken voor een ander doel en mogen deze alleen worden verwerkt voor zover de gegevens ‘ter zake dienend en niet bovenmatig’ zijn. Persoonsgegevens mogen bovendien niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is. Ook dienen persoonsgegevens goed beveiligd te worden. Aanbestedende diensten dienen daarvoor passende technische en organisatorische maatregelen te nemen.

Rechten van betrokkenen

Naast deze verplichtingen voor aanbestedende diensten die als verwerkingsverantwoordelijke kwalificeren, bevat de wet rechten die door betrokkenen moeten kunnen worden uitgeoefend. Zo hebben betrokkenen recht op informatie over het gebruik van hun gegevens en kunnen zij inzage en correctie van hun gegevens verlangen. De aanbestedende dienst zal ervoor moeten zorgen dat deze rechten daadwerkelijk uitgeoefend kunnen worden.

Verwerkers

Het komt steeds vaker voor dat de aanbestedende diensten de verwerking van persoonsgegevens uitbesteden aan derde partijen. Deze derde partijen worden “verwerkers” genoemd. Een voorbeeld van een verwerker is een hostingprovider. Op grond van de wet is de verwerkingsverantwoordelijke verplicht met deze partij een verwerkersovereenkomst te sluiten. In deze overeenkomst moet onder meer worden vastgelegd voor welke doeleinden de persoonsgegevens mogen worden verwerkt, welke beveiligingsmaatregelen de verwerker moet nemen en op welke manier de verwerkingsverantwoordelijke kan controleren of de afspraken ook echt nageleefd worden door de verwerker.

Dataportabiliteit en the right to be forgotten

Betrokkenen hebben het recht hun gegevens over te (laten) zetten van de ene organisatie naar de ander. In dit kader hebben betrokkenen het recht om hun persoonsgegevens in een standaardformaat te ontvangen of het recht te eisen dat de oude verwerkingsverantwoordelijke hun gegevens direct doorstuurt naar de nieuwe. Bovendien hebben betrokkenen the right to be forgotten (‘het recht op vergetelheid’). Als er voor de verwerkingsverantwoordelijke geen redelijke gronden zijn om de persoonsgegevens te verwerken, kan een betrokkene in beginsel totale verwijdering van zijn persoonsgegevens uit het systeem van de verwerkingsverantwoordelijke eisen. Die zal er bovendien voor moeten zorgen dat de gegevens ook bij eventuele andere organisaties aan wie hij de persoonsgegevens heeft doorgegeven, worden verwijderd. Bij aanbestedingen van de levering of ontwikkeling van software, is het van belang dat de aanbestedende dienst de uitvraag zo formuleert dat zij zeker weet dat zij de beschikking krijgt over software die het ook technisch en praktisch mogelijk maakt dat de rechten kunnen worden uitgeoefend. Dit zijn eisen die niet mogen ontbreken in het bestek/Programma van Eisen.

Gegevensbeschermingseffectbeoordeling

De AVG verplicht organisaties een gegevensbeschermingseffectbeoordeling te doen wanneer zij een verwerking doen die een groot privacy risico oplevert. De PIA heeft als doel inzage in de risico’s te krijgen, waardoor een organisatie passende maatregelen kan nemen om deze risico’s zoveel mogelijk uit te sluiten of te verkleinen. In 2013 heeft Nederland ICT al bepleit om een PIA nog voor een aanbesteding uit te voeren, zodat de uitkomst van een PIA niet leidt tot een aanpassing van plannen en daarmee kosten van een al aanbesteed project.

Ook de model-PIA voor de Rijksdienst zegt: “Een PIA moet in een vroegtijdig stadium van de beleidsontwikkeling worden uitgevoerd. Op dat moment is het mogelijk om met open vizier na te denken over de effecten en bestaat er nog voldoende gelegenheid om de uitgangspunten van het voorstel zonder grote nadelige consequenties te herzien. Dit voorkomt ook latere, kostbare aanpassingen in processen, herontwerp van systemen of zelfs stopzetten van een project.”

Punt is wel dat in de fase voor de aanbesteding een PIA niet product- of dienstspecifiek kan zijn. Er zijn op dat moment immers meerdere aanbieders van producten of diensten die voornemens zijn mee te dingen naar de opdracht. Het is dus de vraag in hoeverre een PIA in deze fase alle privacyrisico’s gedetailleerd in kaart kan brengen.

Privacy by design en privacy by default

Organisaties zijn verplicht gegevens te beschermen middels privacy by design (ontwerp) en privacy by default (standaardinstellingen). Al in de ontwerpfase van een applicatie of ICT-systeem zal er dus rekening mee moeten worden gehouden dat voldoende technische waarborgen worden ingebouwd. Deze wettelijke verplichting is van belang bij de aanbesteding van de levering of ontwikkeling van software. Ook hiervoor geldt dat deze eis voldoende concreet dient te worden opgenomen in het bestek/Programma van Eisen.

In komende blogs in de reeks “Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?” wordt nader ingegaan op het type opdrachten waarbij de privacywetgeving met name van belang is.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

Lees ook de andere delen uit deze blogserie:

Deel 1: Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Deel 4: Stel een team samen

Het is alweer tijd voor het vierde en laatste deel van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen. Ditmaal hebben wij aandacht voor de regels die gelden bij het organiseren van een acceptatietestfase tussen voorgenomen gunning en definitieve gunning in.

Acceptatietesten

Veel IT-diensten en producten vragen om complexe implementaties. Het is niet altijd eenvoudig voor een aanbestedende dienst te beoordelen of een leverancier kan waarmaken wat deze aanbiedt in zijn inschrijving. Uiteraard kom je daar als aanbestedende dienst graag zo snel mogelijk achter. Er zijn verschillende manieren waarop een aanbestedende dienst dat kan doen.

Zo kan er ook voor gekozen worden de overeenkomst aan te gaan onder de ontbindende voorwaarde van een geslaagde proof-of-work of proof-of-concept. Slaagt de contractant daarin niet, dan kan de overeenkomst worden ontbonden en kan alsnog de leverancier worden benaderd die als tweede is geëindigd. Wel is dan van belang dat laatstgenoemde inschrijver verplicht is zijn inschrijving gedurende afdoende tijd gestand te doen, bijvoorbeeld via het afsluiten van een wachtkamerovereenkomst.

Een alternatief is het inlassen van een acceptatietestfase tussen het moment van voorlopige gunning en de definitieve gunning. Tijdens zo’n acceptatietestfase kan de leverancier aan wie de opdracht voorlopig is gegund, aantonen dat deze de opdracht technisch kan implementeren. Deze constructie was in 2019 onderwerp van een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:2709).

De uitspraak

De opdracht in kwestie betrof de levering van multifunctionals (moderne, all-in-one printers) en aanverwante software aan onderwijsinstellingen. Na voorlopige gunning zou een acceptatietestfase volgen. Hierin moest de partij aan wie de opdracht voorlopig was gegund onder meer aantonen dat hij in staat was de apparaten te koppelen aan de bestaande betaalsystemen van de onderwijsinstellingen. De acceptatietest moest volgens de planning binnen 15 dagen na voorlopige gunning zijn afgerond.

De winnende inschrijver, Konica Minolta, slaagde uiteindelijk voor deze test, maar deed dit niet binnen de genoemde 15 dagen. Canon, als tweede geëindigd, meende daarom dat Konica Minolta niet langer voor gunning in aanmerking kon komen en dat de opdracht voorlopig aan haar gegund moest worden.

De rechter ging niet mee in het betoog van Canon. Daarbij speelde enerzijds een rol dat de vertraging niet aan Konica Minolta was te wijten, maar aan de beschikbaarheid van de software waarmee de koppeling tot stand moest worden gebracht. Deze was namelijk later beschikbaar dan gepland. Anderzijds – en belangrijker voor de praktijk – is dat de rechter de aanbestedende dienst een betrekkelijk grote mate van vrijheid lijkt te geven bij de uitvoering en inrichting van de acceptatietestfase. De relevante overwegingen luiden als volgt:

Vast staat dat de opdracht op 10 oktober 2018 voorlopig is gegund aan Konica Minolta. Na de voorlopige gunning is de concurrentie tussen de verschillende inschrijvers in beginsel uitgespeeld. […] Uit niets blijkt dat met de acceptatietest wordt beoogd verder te gaan dan het bieden van bescherming aan de Stichtingen. Nergens staat dat aan een niet (volledig) succesvolle acceptatietest het gevolg van uitsluiting van de aanbesteding is verbonden. […] In zoverre moet de acceptatietest worden onderscheiden van de verificatie van het voldoen door de winnende inschrijver aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden. […] Het staat de Stichtingen vrij om met inachtneming van hetgeen daarover in de aanbestedingsdocumenten is bepaald de acceptatietest volgens hun eigen wensen in te richten.

In het geval een aanbestedende dienst dus een acceptatietestfase tussen voorgenomen gunning en definitieve gunning wil organiseren, dan heeft hij in beginsel een vrij grote mate van vrijheid bij de vormgeving en uitvoering daarvan. Die vrijheid wordt evenwel begrensd door de tekst van de aanbestedingsdocumenten. Als daarin nadrukkelijk bepaalde procedureregels zijn opgenomen, dan moet de aanbestedende dienst daar uiteraard wel naar handelen.

Jeroen van Helden en Menno de Wijs, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 (klik), deel 2 (klik) en deel 3 (klik) werden eerder gepubliceerd.

In deel 3 van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen, staan wij stil bij rechtsverwerking. Een belangrijk aspect waar ook in 2019 veel over is geprocedeerd.

Voor een aanbestedende dienst kan het een hele uitdaging zijn om een volledig en eenduidig PvE op te stellen. Zeker bij IT-aanbestedingen kan de achterliggende materie complex zijn. Een server is zo een voorbeeld. Een leek denkt daarbij aan grote behuizing met daarin een rij harde schijven. Voor het opstellen van een PvE zijn echter veel eisen van belang, denk aan hoe de storage omgeving wordt ingericht, het soort schijven (SAS of SSD) en de verhouding tussen die soorten, het aantal storage tiers, maar ook de verhouding tussen dynamische en statische tiers. En wat als een inschrijver een betere oplossing wenst aan te bieden zoals een all-flash oplossing? Vervalt dan de eis dat automatische tiering is vereist? Als alle schijven even snel zijn, dan heeft het immers geen nut meer om data die vaak wordt aangesproken op een snelle tier te plaatsen.

Gelet op de complexe materie kan een PvE bij IT-aanbestedingen dus eenvoudig tot de vraag leiden ‘was het PvE eenduidig’? Als eisen niet voldoende duidelijk zijn, dan ligt immers heraanbesteding op de loer.

Uitspraak

Precies die vraag werd in juli 2019 voorgelegd aan de voorzieningenrechter. In deze kwestie stonden wij met succes de winnende inschrijver bij. De rechter oordeelde dat het PvE ondanks de zeven NvI’s niet voldoende eenduidig was. De antwoorden uit de NvI’s hadden echter ten minste reden moeten zijn om over het opgeworpen aspect te twijfelen. De rechter oordeelt dan ook dat de verliezende inschrijver hierover vragen had moeten stellen. Door geen vragen te stellen, heeft de verliezende inschrijver zijn recht om te klagen verwerkt.

De rechter geeft in zijn uitspraak nog een kort college over het algemene kader dat geldt bij rechtsverwerking:

De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.”

Deze uitspraak laat zien dat bij IT-aanbestedingen, waar complexe oplossingen worden gevraagd, het snel kan gebeuren dat een PvE onvoldoende eenduidig is. Gelukkig is er voor de winnende inschrijver en de aanbestedende dienst dan het leerstuk van rechtsverwerking. Het is dan van essentieel belang om te kijken of de aanbestedingsdocumenten de vraag hadden moeten oproepen of een bepaalde eis duidelijk was. In deze zaak lag de sleutel in het feit dat onderverdeling in tiers geen nut heeft bij een all-flash oplossing. Iedere IT-deskundige had dit moeten opmerken. Zeker bij rechtsverwerking geldt dus dat feiten de zaak maken (of kraken).

Menno de Wijs en Jeroen van Helden, advocaten IT-aanbestedingsrecht.

Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 (klik) en deel 2 (klik) werden eerder gepubliceerd.

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In een reeks blogs zal dieper worden ingegaan op verschillende aandachtspunten van privacy bij aanbesteding.

De toezichthouder (Autoriteit Persoonsgegevens) tikte in 2017 een aanbestedende dienst op de vingers wegens schending van de privacywetgeving. De VNG had bij de aanbesteding van leerlingenvervoer op Tenderned persoonsgegevens van kinderen met een zorgvraag of beperkingen gepubliceerd. Het ging hierbij om namen, adresgegevens, telefoonnummers, geboortedata, schoollocaties, maar ook om zogenaamde bijzondere persoonsgegevens zoals een aanduiding van de beperking(en) van de kinderen. De Autoriteit Persoonsgegevens wees de VNG erop dat het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk moet zijn voor het doel waarvoor ze worden gebruikt. In dit geval had het doel ook op een andere manier kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld door het stellen van objectieve eisen aan de kwaliteit van de vervoersmiddelen (bijvoorbeeld dat de vervoersmiddelen ruimte voor rolstoelen moeten hebben) en vaardigheid van de chauffeur (zoals de vaardigheid de leerlingen te helpen met in- en uitstappen).

De reden dat aanbestedende diensten met privacy worstelen is dat degenen die binnen een aanbestedende dienst verantwoordelijk zijn voor inkoop en aanbestedingen, veelal geen of onvoldoende kennis hebben van het privacyrecht. Bovendien werkt de afdeling die verantwoordelijk is voor privacy vaak gescheiden van de afdeling die verantwoordelijk is voor aanbestedingen en is er weinig tot geen communicatie of samenwerking tussen deze afdelingen. Dit leidt in de praktijk tot de nodige problemen die bij een juiste voorbereiding en samenwerking voorkomen hadden kunnen worden.

In komende blogs in de reeks “Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?” wordt ingegaan op een aantal privacy-issues in het aanbestedingsrecht.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

In de komende blogs uit deze serie staan de volgende onderwerpen centraal:

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Deel 4: Stel een team samen

In januari 2020 verscheen het boek “Multidisciplinaire aspecten van artificial intelligence”. Samen met mijn collega’s Teun Pouw, Jeroen van Helden en Robert Sanders heb ik een bijdrage aan dit boek geleverd. Deze bijdrage zal ik in een blogreeks behandelen. Hierbij deel 2 van “Naar rechtspersoonlijkheid voor robots: is rechtspersoonlijkheid voor robots wenselijk?”.

Is rechtspersoonlijkheid voor robots wenselijk? Over het antwoord op deze vraag lopen de meningen sterk uiteen en wordt veelvuldig openlijk gediscussieerd. Zo ook in het twistgesprek tussen universitair docenten van twee Nederlandse universiteiten in het NRC. Waar de één betoogde dat er niks mis is met de ontwikkeling en herziening van een juridisch raamwerk voor AI en robotica en dat dit getuigt van een vooruitziende blik, betoogde de ander dat het de vraag is welk probleem wij als samenleving daarmee eigenlijk willen oplossen? Het zou volgens hem goed zijn na te denken over kwesties rondom aansprakelijkheid. Het zou echter geen goede zaak en onwenselijk zijn een toekomst te schetsen waarin robots een rechtszaak tegen mensen kunnen beginnen.

Om een standpunt in te kunnen nemen in deze discussie is het van belang vast te stellen wat het nu concreet inhoudt als robots rechtspersoonlijkheid bezitten.

Rechtspersoonlijkheid voor robots betekent dat zij zelfstandig aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. Zo kunnen zij overeenkomsten sluiten, maar kunnen ook schade veroorzaken en aansprakelijk worden gesteld. Rechtspersoonlijkheid kan uiteraard alleen aan de orde zijn bij robots die autonoom opereren zonder menselijke instructies of toezicht en niet bij robots die instructies van mensen of bedrijven opvolgen.

Op basis van ons huidig recht hebben natuurlijk personen en rechtspersonen rechtspersoonlijkheid. Dat een robot niet gelijk kan worden gesteld met een natuurlijk persoon, zal voor iedereen op eerste gezicht helder zijn. Tegelijkertijd wordt in de literatuur het (in mijn ogen niet irrelevante) punt aan de orde gesteld dat de Nederlandse wet geen definitie van een natuurlijk persoon geeft. De wet stelt slechts “allen die zich in Nederland bevinden, zijn vrij en bevoegd tot het genot van de burgerlijke rechten’. De relevantie van de vraag of een robot al dan niet gelijkgesteld kan worden met een natuurlijk persoon dringt zich op wanneer we ons realiseren dat er vele natuurlijk personen zijn die (soms meerdere) kunstmatige delen van het lichaam hebben. Bovendien zijn niet alle natuurlijk personen “bevoegd tot het genot van de burgerlijke rechten”. Denk aan minderjarigen of mensen die onder curatele zijn gesteld. Ook tegen criteria als ‘vrij’ is het een en ander in te brengen. Zo hebben ook dieren immers een vrije wil.

In Saoedi-Arabië heeft men besloten dat de robot wel degelijk gelijk te stellen is met een natuurlijk persoon. In 2017 is aan de robot Sophia het staatsburgerschap toegekend. Sophia heeft dezelfde rechten als een Saoedische man. De robot is een sociaal humanoïde robot met een vrouwelijk uiterlijk gemodelleerd naar de actrice Audrey Hepburn. Sophia is in staat om menselijke gezichten te herkennen, emoties te herkennen, maar heeft ook haar eigen emoties. Ook Japan heeft het staatsburgerschap verleend aan een robot; chatbot Shibuya Mirai.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

De redactie van het boek “Multidisciplinaire aspecten van Artificial Intelligence” was in handen van Natascha van Duuren en Victor de Pous. Het boek is te bestellen bij uitgeverij deLex (ISBN code: 978-90-8692-072-3). Lees hier meer.

 

Ook verschenen in deze blogserie:

Deel 1: Achtergrond en stand van zaken

De rechtbank Midden-Nederland heeft onlangs in een geschil tussen de eigenaresse van een bloemenwinkel en Ali B een vonnis gewezen. Het betreft een quote van een mevrouw, die het slachtoffer is geworden van een gewapende overval op haar bloemenwinkel. Over een van de daders zei zij in Opsporing Verzocht “…degene die praatte, eh ja, had een Ali B accent”. Ali B gebruikte dit audiofragment in zijn theatershow. De vrouw maakte hier bezwaar tegen. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de Nederlandse artiest gerechtigd is het geluidsfragment uit een aflevering van Opsporing Verzocht te gebruiken, onder andere met een verwijzing naar zijn artistieke vrijheid.

De aanleiding

In de aflevering van Opsporing Verzocht van 5 april 2011 wordt een reconstructie van de overval op de bloemenzaak van eiseres getoond. Zelf is zij niet in beeld, maar vertelt als voice-over wat haar die dag precies is overkomen en geeft ook een beschrijving van de overvallers. Tijdens deze beschrijving probeert de vrouw aan de hand van een vergelijking met het accent van Ali B aan de kijkers uit te leggen dat het om overvallers van buitenlandse komaf gaat.

Het gevolg

Na deze uitzending is dit fragment veelvuldig in de media besproken en is de eigenaresse van de bloemenwinkel via de sociale media overspoeld met reacties van zowel bekende als onbekende mensen. Een aantal jaren later heeft Ali B in het theaterseizoen 2016/2017 het geluidsfragment waarin zijn naam werd genoemd gebruikt. Dit fragment uit de theatershow werd in het programma College Tour – waarin Ali B te gast was – uitgezonden en de hele show is ook nog eens twee keer op RTL 4 uitgezonden.

Het verzet

Het slachtoffer heeft zich meerdere malen via de mail verzet tegen het gebruik van haar stem in deze theatershow en is uiteindelijk een juridische bodemprocedure gestart tegen de rapper. Zij is namelijk van mening dat Ali B door het gebruik van haar stem in zijn show inbreuk maakt op haar portretrecht alsmede haar recht op privacy schendt. De rechtbank wijst echter alle vorderingen af.

De uitspraak

In de eerste plaats stelt de rechtbank dat het portretrecht enkel bescherming biedt tegen het gebruik van een afbeelding van (een deel van) het gelaat van een persoon. De rechtbank reageert hier echter vrij kort en bondig op door te zeggen “..De stem is geen afbeelding van het gelaat..” waardoor haar op dit punt geen bescherming toekomt.

Ingaande op de tweede vordering merkt de rechtbank op dat de stem van een persoon – net als de vingerafdruk en de vorm van de iris – een biometrische persoonsgegeven is. Hierdoor is volgens de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) sprake van een verwerking van persoonlijke persoonsgegevens. De AVG is echter niet van toepassing wanneer het anonieme gegevens betreft. De rechtbank acht dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake van is, omdat op grond van de informatie die in de theatershow aan het publiek wordt gedeeld, het mogelijk is om op het internet achter de identiteit van eiseres te komen. Desalniettemin betekent dit niet dat het gebruik van dit stemfragment onrechtmatig is. Het gebruik is namelijk een verwerking ten behoeve van een uitsluitend artistieke uitdrukkingsvorm, wat op grond van de AVG en de vrijheid van meningsuiting een rechtmatige verwerking is. Het gebruik valt onder de vrijheid van de artistieke uitdrukkingsvorm van de artiest.

Tot slot maakt de rechtbank een afweging tussen de twee conflicterende fundamentele rechten en vrijheden van de partijen die in het geding zijn, maar ook hier trekt eiseres aan het kortste eind. De rechtbank overweegt dat eiseres vrijwillig heeft meegewerkt aan de uitzending van Opsporing Verzocht en dat zij de naam Ali B heeft gebruikt ter aanduiding van de daders waarmee zij (onbedoeld) de artiest negatief in de publiciteit heeft gebracht. Ali B heeft vervolgens op grond van de vrijheid van meningsuiting het recht zijn gevoelens hierover te uiten en hierop te reageren. Hierdoor moet het recht op privacy van eiseres wijken voor de vrijheid die Ali B in het onderhavige geval geniet.

De conclusie

Het voorgaande leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat het gebruik van het stemfragment in Opsporing Verzocht jegens eiseres op meerdere gronden niet onrechtmatig is. Het gebruik van stemfragmenten staat in zijn algemeenheid dus niet vrij, maar in het onderhavige geval weegt het belang van Ali B zwaarder.

Teun Pouw
Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde

met dank aan student-stagiair Pieter Buddenberg

In januari 2020 verscheen het boek “Multidisciplinaire aspecten van artificial intelligence”. Samen met mijn collega’s Teun Pouw, Jeroen van Helden en Robert Sanders heb ik een bijdrage aan dit boek geleverd. Deze bijdrage zal ik in een blogreeks behandelen. Hierbij deel 1 van “Naar rechtspersoonlijkheid voor robots: achtergrond en stand van zaken”.

Grote delen van het Europese en evenals ons Nederlandse recht komen rechtstreeks voort uit de Corpus Iuris Civilis; het recht van de Romeinen. In deze ver vervlogen tijden bestonden uiteraard geen robots, laat staan robots die autonoom functioneren. Het Romeinse recht zag dus vooral toe op mensen van vlees en bloed als dragers van rechten en plichten. Als rechtssubject met rechtspersoonlijkheid. Het begrip “rechtspersoon” kwam pas  in de 19e eeuw in beeld, omdat de mens in het rechtsverkeer ook te maken kreeg met “gemeenschappen” van mensen. Naast natuurlijke personen kent het recht tevens een rechtspersoon als rechtssubject. Dieren zijn geen rechtssubject, ook al pleiten sommigen ervoor dieren rechten toe te kennen. De mens kan wel juridisch eigenaar zijn van een dier en kan aansprakelijk worden gehouden voor het gedrag ervan. Inmiddels integreren robots in een rap tempo in onze samenleving. Dit dringt de vraag op of er een aparte status voor robots in ons rechtsbestel moet komen. In ieder geval vindt Saoedi-Arabië van wel en gaf humaniod Sophia in 2017 burgerschapsrechten. Wereldwijd bezien vrijwel zeker een novum.

Wat is een robot?

In 2012 kwam de Europese Unie tot het besef dat het onvermijdelijk is dat robots een plek zullen gaan innemen in onze samenleving. Het project “RoboLaw” werd gestart, met als doel de juridische en ethische implicaties van de opkomende robotica technologieën in kaart te brengen en te bezien of het bestaande juridische raamwerk adequaat en werkbaar is. Voordat de resultaten aan bod komen, staan wij eerst stil bij het onderwerp van bestudering. De literatuur hanteert talloze definities, variërend van omschrijvingen die toezien op industriële robots tot humanoids, welke op een mens zoals Sophia lijken RoboLaw gebruikt de volgende definitie: “een autonome machine die fysieke overeenstemmingen vertoont met de mens, bestaat uit sensoren, stroomtoevoer en bedieningselementen; en ertoe in staat is om in interactie  met de omgeving of mensen op autonome wijze bepaalde taken uit te oefenen.

Project RoboLaw

Naar aanleiding van het RoboLaw- project zijn de Guidelines on Regulating Robotics opgesteld. Deze richtlijnen geven onder meer de aanbeveling tot Europabrede regels te komen op het gebied van aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. Over een aparte juridische status van robots in ons rechtsbestel, werd nog niet gesproken.

Een aantal jaar later nam het Europese Parlement een resolutie aan. Het huidige rechtskader zou volgens haar niet volstaan voor wettelijke aansprakelijkheid voor door een robot veroorzaakte schade in scenario’s waar robots autonome beslissingen kunnen nemen. Zij pleit dan ook voor nieuwe, eigentijdse regels. Regels waarin een nieuwe wettelijke categorie voor robots wordt gecreëerd.

Open brief

Niet iedereen is het met deze aanbeveling eens. In 2018 werd in een open brief aan de Europese Commissie een duidelijk tegengeluid gegeven door tal van politieke leiders, Europese Artificial Intelligence en Robotics Experts, captains of industry, medisch en ethisch experts. Zij gaven aan voorstander te zijn van een civielrechtelijk kader voor de aansprakelijkheid van autonoom opererende robots. Een afzonderlijke juridische status voor robots zou volgens hen echter tot ideologische en pragmatische bezwaren leiden en bovendien onzinnig zijn. Ook het Europees Economisch en Sociaal Comité heeft in 2018 een kritisch tegengeluid laten horen.

Tot zover de stand van zaken.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

De redactie van het boek “Multidisciplinaire aspecten van Artificial Intelligence” was in handen van Natascha van Duuren en Victor de Pous. Het boek is te bestellen bij uitgeverij deLex (ISBN code: 978-90-8692-072-3). Lees hier meer.

Wanneer een fysiek boek gekocht wordt, mag de koper in beginsel dat ene exemplaar doorverkopen, omdat volgens art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn het auteursrecht daarop dan is ‘uitgeput’. Tom Kabinet Uitgeverij ­­­– online verkoper van tweedehands e-books – was daarom van mening dat dit uitgangspunt ook van toepassing zou zijn bij e-books, zolang degene van wie zij de e-books kochten konden aantonen dat de boeken uit legale bron waren verkregen en verklaarden hun eigen exemplaar na de verkoop te verwijderen.

De Nederlandse Uitgeversbond was het hier echter niet mee eens en uit een arrest van het Europese Hof volgt nu dat de verkoop van tweedehands e-books inderdaad niet is toegestaan.

De kwestie

De Nederlandse Uitgeversbond heeft in 2014 een kort geding gevoerd tegen Tom Kabinet Uitgeverij, waar zij in het ongelijk werd gesteld. Dit oordeel werd in hoger beroep (grotendeels) in stand gelaten. Hierop besloot de Nederlandse Uitgeversbond in 2017 een bodemprocedure te starten om alsnog een verbod te verkrijgen op de verkoop van ‘tweedehands’ e-books op een virtuele marktplaats (wegens strijd met het auteursrecht). De rechtbank Den Haag schorste echter de zaak en legde een prejudiciële vraag aan het Europees Hof voor om duidelijkheid te krijgen over de juiste uitleg van de Europese regelgeving.

Het Europees Hof antwoordde hierop (impliciet) dat het verkopen van e-books op de wijze zoals Tom Kabinet Uitgeverij dat deed niet is toegestaan. Het probleem ligt vooral in het feit dat niet door de Uitgeverij gegarandeerd kon worden dat de gebruikers van het platform slechts toegang hadden tot één exemplaar. Hierdoor moet worden aangenomen dat een aanzienlijk aantal personen tegelijkertijd of achtereenvolgens via dit platform toegang krijgen tot hetzelfde werk. Een dergelijke handelswijze kan door het Europese Hof niet door de beugel en hier heeft het Hof dan ook een stokje voor gestoken.

Conclusie

De verkoop van tweedehands e-books op een virtuele marktplaats is aldus niet toegestaan. De conclusie moet hiermee zijn dat dit dus ook geldt voor doorverkoop van digitale muziek en films, ook al is deze legaal aangeschaft.

Teun Pouw
Advocaat IE-/IT-recht en BMM-merkengemachtigde

Op 24 december 2019 deed het Gerechtshof Den Haag uitspraak in een zaak die was aangespannen door een vastgoedondernemer tegen Google. De uitspraak gaat over zoekmachines en het ‘recht om vergeten te worden’. Het hof verduidelijkt in de uitspraak hoe dit vergeetrecht moet worden toegepast als zoekresultaten verwijzen naar bijzondere en strafrechtelijke persoonsgegevens.

Google/Spain

In 2014 oordeelde het HvJEU in het Google/Spain-arrest dat het verwijderingsrecht ook geldt ten aanzien van zoekmachines. Volgens het HvJEU hebben natuurlijke personen onder bepaalde omstandigheden het recht op verwijdering van zoekresultaten die verschijnen bij een zoekopdracht op hun naam (ECLI:EU:C:2014:317). Dit hangt af van de uitkomst van een belangenafweging tussen enerzijds het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds het gerechtvaardigde belang dat internetgebruikers kunnen hebben bij toegang tot bepaalde informatie.

De Hoge Raad heeft de kernoverwegingen van dit arrest in 2017 herhaald (ECLI:NL:HR:2017:316). In diverse zaken is het vergeetrecht bij zoekmachines inmiddels ook door lagere rechters toegepast. Een vraag die tot voor kort nog niet (duidelijk) beantwoord was, is hoe het vergeetrecht werkt op het moment dat zoekresultaten verwijzen naar bijzondere en strafrechtelijke persoonsgegevens. Onder de AVG is verwerking van bijzondere en strafrechtelijke gegevens in beginsel namelijk verboden. Geldt dit verbod dan niet ook voor zoekmachines?

Bijzondere en strafrechtelijke gegevens

In september 2019 oordeelde het HvJEU in het GC/CNIL-arrest dat zoekmachines onder omstandigheden wel degelijk mogen verwijzen naar zoekresultaten waarin bijzondere en strafrechtelijke persoonsgegevens zijn opgenomen (ECLI:EU:C:2019:773). Zij kunnen zich dan beroepen op de uitzonderingsgrond ‘redenen van zwaarwegend algemeen belang’. Uit de uitspraak is overigens niet duidelijk af te leiden hoe het hof deze uitzondering van toepassing laat zijn op strafrechtelijke gegevens.

In de recente uitspraak over de huisjesmelker, verwijst het Gerechtshof Den Haag naar het GC/CNIL-arrest (ECLI:NL:GHDHA:2019:3539). Overigens zonder laatstgenoemd punt te verduidelijken. Wat waren de feiten?

De vastgoedondernemer in kwestie was in 2015 strafrechtelijk veroordeeld voor poging tot dwang in de zin van artikel 284 Sr. De ondernemer had geprobeerd huurders onder druk te zetten, zodat zij een zaak bij de Huurcommissie in zouden trekken. Ook was hem in 2017 op vordering van huurders een gebieds- en contactverbod opgelegd, welk verbod in 2019 door het hof was bekrachtigd. De jongerenafdeling van de SP had hem bovendien in 2019 uitgeroepen tot ‘huisjesmelker van het jaar’.

Het hof oordeelt dat de zoekresultaten die de naam van de huisjesmelker koppelen aan diverse misstanden noodzakelijk zijn ter bescherming van de vrijheid van informatie van internetgebruikers. Dit algemeen belang weegt in casu zwaarder dan het privacybelang van de ondernemer. Het hof acht daarbij de volgende omstandigheden van belang:

Google hoeft de zoekresultaten die verwijzen naar de bronpublicaties dus niet te verwijderen.

Ten slotte nog een technisch-juridische noot van het hof. Volgens het hof kan het door de civiele rechter opgelegde contactverbod namelijk niet gelden als een strafrechtelijk gegeven in de betekenis van de privacywetgeving. Het hof haalt daarmee een streep door de nadere kwalificatie die de Nederlandse wetgever had gegeven aan dat begrip. In de Uitvoeringswet AVG had de Nederlandse wetgever namelijk opgenomen dat onder het begrip strafrechtelijk gegeven ook moet worden verstaan ‘persoonsgegevens betreffende een door de rechter opgelegd verbod naar aanleiding van onrechtmatig of hinderlijk gedrag’. Het hof oordeelt dat lidstaten niet de vrijheid hebben een eigen, ruimere invulling te geven aan dit Unierechtelijke begrip.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy