Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Totaal 33 aanbestedende diensten verenigden afgelopen zomer hun inkoopkracht en zette een omvangrijke aanbesteding in de markt.

Een van de verliezende inschrijvers meende dat het beoordelingsregime onvoldoende transparant was beschreven en ook nog eens onvoldoende was uitgevoerd. Voor wat betreft dat laatste – de onjuiste uitvoering van het beoordelingsregime – krijgt de inschrijver gelijk van de rechter (klik). Tijdens de beoordeling paste de aanbestedende dienst namelijk een beoordelingsfactor toe die niet was opgenomen in de aanbestedingsstukken. Dat is vanzelfsprekend niet toegestaan. Dat leidt echter niet tot heraanbesteding. Reden: bij een juiste toepassing van de vooraf aangekondigde wijze van berekenen zou de uitkomst van de aanbesteding identiek zijn. De achteraf geïntroduceerde beoordelingsfactor heeft dus feitelijk geen gevolgen gehad voor de gunningsbeslissing.

Dan de klacht dat de beoordelingscommissie haar werk niet goed heeft verricht. De inschrijver meent dat haar inschrijving ten onrechte een te lage score heeft gekregen op een kwalitatief onderdeel. De voorzieningenrechter gaat daarin niet mee en hanteert de inmiddels standaardoverweging:

De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals uitstekend of goed, of het equivalent daarvan in puntenscores. Er is alleen plaats voor ingrijpen door de rechter indien sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium.

De verliezende inschrijver heeft de puntenscore echter niet betwist en ook nog eens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de score onbegrijpelijk is. De rechter wijst daarom alle vorderingen van de verliezende inschrijver af.

Welke argumenten wel succes kunnen hebben bij bezwaren tegen het oordeel van een beoordelingscommissie? Lees het in dit recente artikel (klik).

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Sinds de lancering van online markplaatsen als eBay en P2P-platforms als Napster eind jaren ‘90 zijn internetplatforms een steeds belangrijker rol gaan spelen in economie en samenleving. Zoals het vaak gaat, ligt regulering dan op de loer. Tot dusver bestonden er nog geen specifieke regels voor online platforms, maar dat gaat veranderen. Op 20 juni 2019 werd namelijk de platform-to-business-verordening aangenomen. Wat houdt deze verordening precies in?

Achtergrond

In een vorig blog over online platforms, maakte ik de vergelijking tussen de rol van de traditionele marktmeester (die van de markt op het dorpsplein) en de rol van een online platform. Uit die vergelijking bleek dat een internetplatform vaak een machtiger speler is bij het samenbrengen van vraag en aanbod dan de traditionele marktmeester.

De platform-to-business-verordening moet in dit licht worden bezien. De verordening heeft kort gesteld als doel om bedrijven en zzp-ers die goederen of diensten aanbieden via een online platform aan consumenten, te beschermen tegen de sterke onderhandelingspositie die deze platforms vaak kunnen innemen. De verordening biedt deze bescherming op twee manieren, ten eerste door platforms te verplichten tot transparantie en ten tweede door platforms te verplichten mee te werken aan effectieve en betaalbare vormen van geschillenbeslechting.

Toepassingssfeer

De verordening is van toepassing op platforms (‘onlinetussenhandelsdienstverleners’) in hun relatie tot zakelijke gebruikers. Het maakt niet uit waar het platform is gevestigd. Wel moet aan de volgende twee voorwaarden zijn voldaan:

  1. De zakelijke gebruiker moet in de EU zijn gevestigd.
  2. De zakelijke gebruiker moet zijn goederen of diensten aanbieden aan consumenten die zich voor ten minste een deel van de transactie in de EU bevinden.

Dat laatste is wellicht wat cryptisch. Van belang is of de zakelijke gebruiker zich klaarblijkelijk richt op consumenten die zich in de EU bevinden, ongeacht of zij daar wonen of de nationaliteit van een EU-lidstaat hebben.

De verordening is dus van toepassing in de relatie tussen bijvoorbeeld een Bol.com, Uber Eats of Google Play enerzijds en een in de EU gevestigde fabrikant, restauranthouder of app-ontwikkelaar anderzijds die zijn product of dienst via zo’n platform aanbiedt aan consumenten in de Unie. De verordening is echter niet van toepassing wanneer een ondernemer goederen of diensten rechtstreeks aanbiedt aan consumenten (zonder gebruik te maken van een tussenpersoon) of wanneer gebruik wordt gemaakt van platforms voor B2B of C2C transacties.

Billijkheid en transparantie

De verordening legt een aantal verplichtingen op internetplatforms ten aanzien van de algemene voorwaarden die zij hanteren voor zakelijke gebruikers:

  1. Deze algemene voorwaarden moeten duidelijk zijn, eenvoudig beschikbaar en zij moeten informatie bevatten over opschorting en beëindiging van de dienst, over eventuele aanvullende distributiekanalen en gelieerde programma’s en over eigendom en IE-rechten.
  2. De algemene voorwaarden mogen alleen worden gewijzigd nadat kort gesteld een opzegtermijn is verstreken van ten minste 15 dagen.
  3. Ook moeten de algemene voorwaarden informatie bevatten over de belangrijkste parameters die de rangschikking bepalen en (in het geval het platform ook eigen producten of diensten aanbiedt) informatie over mogelijke gedifferentieerde behandeling. Een vergelijkbare verplichting geldt voor aanbieders van onlinezoekmachines.
  4. Verder moeten de voorwaarden informatie geven over technische en contractuele toegang van zakelijke gebruikers tot persoonsgegevens en andere gegevens die worden verwerkt in het kader van het gebruik van het platform.
  5. Ten slotte moeten de algemene voorwaarden informatie bevatten over een intern systeem voor het afhandelen van klachten van zakelijke gebruikers en de aanwijzing van twee of meer bemiddelaars voor buitengerechtelijke beslechting van geschillen. Kleine platforms zijn van deze verplichting uitgezonderd.

Bepalingen die niet voldoen aan de vereisten onder 1 of wijzigingen in strijd met de voorschriften onder 2 zijn hoe dan ook nietig. In een procedure kan een platform daar dus geen beroep op doen. Het is dus zaak begrijpelijke voorwaarden op te stellen, binnen de kaders van de verordening. Uiteraard kan een internetplatform bij overtreding van de verordening aansprakelijk worden gesteld, waarbij ik tevens opmerk dat de platform-to-business-verordening nadrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van het instellen van groepsvorderingen.

Ingangsdatum

De platform-to-business-verordening is van toepassing met ingang van 12 juli 2020. Platforms hebben dus tot die datum de tijd om ervoor te zorgen dat zij aan de verordening voldoen.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy

Als we denken aan de Apple Store dan zien we gelijk een beeld voor ons. Een winkelinrichting kan een belangrijke manier zijn om herkenning te veroorzaken bij consumenten. De winkelinrichting van de Apple flagship store is zelfs als merk gedeponeerd. Het Europese Hof van Justitie heeft naar aanleiding van dit merkdepot bepaald dat een winkelinrichting inderdaad een geldig merk kan zijn[1]. Shoebaloo heeft onlangs getracht om via een lagere drempel, het auteursrecht, bescherming toe te kennen aan haar interieurdesign. En met succes.

MVSA en Shoebaloo versus Invert

De schoenenwinkel Shoebaloo, onder andere bekend uit Amsterdam, heeft onlangs de winkel Invert voor de rechter gedaagd. Dit deed zij tezamen met de ontwerper van haar winkelinterieur MVSA. Deze laatste partij is de auteursrechthebbende. Ze beschuldigden Invert van auteursrechtinbreuk en slaafse nabootsing. De winkel uit België had in een foto op instagram haar interieur openbaar gemaakt. Deze vertoonde volgens Shoebaloo en MVSA zodanige overeenkomsten dat er sprake zou zijn van auteursrechtinbreuk en slaafse nabootsing. Beide interieurs waren namelijk gebaseerd op de Amerikaanse Antelope Canyons.

Auteursrechtinbreuk

De eerste vraag die hier dient te worden gesteld is of het interieur van Shoebaloo een auteursrechtelijk beschermd werk is. Hiervoor dient sprake te zijn van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, dat voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd. Volgens de rechtbank is dit het geval aangezien de inrichting een op zichzelf staand ontwerp betreft. De wandinrichting kan, los van het plafond en de vloer, objectief worden geïdentificeerd en daarvan worden afgebakend. Als verdere vereiste dient er sprake te zijn van een voortbrengsel dat als ‘oorspronkelijk’ kan worden aangemerkt. Dit betekent dat het een eigen intellectuele schepping van de maker moet zijn, die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk. De rechtbank kijkt daarbij onder andere naar de uit lagen opgebouwde, golvende wandpanelen. Invert brengt daar vervolgens nog tegenin dat het winkelinterieurontwerp geen eigen en oorspronkelijk karakter heeft omdat in het ‘vormgevingserfgoed’ (de reeds bestaande winkelinterieuren in de markt) de meeste elementen al voorkomen. Hier gaat de rechtbank echter niet in mee. Zij is van oordeel dat uit het vormgevingserfgoed niet kan worden afgeleid dat MVSA uitsluitend bestaande stijlen en gangbare vormen heeft verwerkt in het interieur van Shoebaloo.

Vervolgens gaat de rechtbank na of er sprake is van inbreuk. Aangezien de rechtbank geconstateerd heeft dat er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, heeft enkel MVSA het recht om het werk (volledig of gedeeltelijk) te reproduceren en kan zij die reproductie door een ander toestaan of verbieden. De rechtbank oordeelt dat er een zodanige overeenstemming is tussen de twee interieurs, dat er sprake is van ongeoorloofde reproductie in auteursrechtelijke zin. De aangeleverde afbeeldingen brengen volgens de rechtbank mee dat het interieur van Invert de meest kenmerkende elementen vertoont van het ontwerp van MVSA voor Shoebaloo.

Slaafse nabootsing

Een beroep op slaafse nabootsing komt volgens de rechter niet toe aan Shoebaloo. Bij slaafse nabootsing gaat het namelijk om de bescherming van een marktdeelnemer tegen een nabootsing van zijn producten die de consument zal kunnen verwarren met het nagebootste product. Aangezien Shoebaloo schoenen verkoopt en verder o.a. onvoldoende heeft toegelicht waarom het interieur zelf een eigen gezicht op de relevante markt heeft, gaat deze vlieger niet op. Met het geslaagde beroep op het auteursrecht heeft zij echter haar doel al bereikt.

Als gevolg hiervan dient Invert haar interieur te wijzigen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- en voldoening van een schadevergoeding van € 10.000,- plus de proceskosten. Invert kan nog in hoger beroep

Teun Pouw
Advocaat IE-/IT-recht en BMM-merkengemachtigde

Met dank aan Sophia Senteur

[1] HvJEU 10 juli 2014, C-421/13, Apple/DPMA

Vorig jaar schreven Menno de Wijs en Per van der Kooi een artikel over de kansen bij IT-aanbestedingen. Een glazen bol hadden zij toen niet en daarom moesten zij het doen met de ontwikkelingen die zij zagen in de rechtspraak over het daaraan voorafgaande jaar. Zij voorspelden dat één trend die zij in 2017 opmerkten, zou doorzetten in 2018: procedures over de handelwijze van beoordelingscommissies. Die voorspelling kwam uit.

In augustus verscheen opnieuw een artikel van hen in het vaktijdschrift AG-Connect. In dit artikel gaan zij verder in op de ontwikkelingen die zij hebben gesignaleerd in 2018. Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten Aanbestedingsrecht.

Per van der KooiPer is advocaat sinds 1993 en werkt sinds 2001 bij De Clercq. Hij studeerde rechten aan de Universiteit Leiden en rondde in 2007 aan de Vrije Universiteit Amsterdam cum laude de postdoctorale opleiding Aanbestedingsrecht af. Voor zijn overstap naar De Clercq werkte Per enkele jaren als docent Praktijkleer (onderhandelen en pleiten) bij de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook was hij enige tijd gastdocent Huurrecht aan de Universiteit Leiden. Naast zijn werk als advocaat is Per co-auteur van de Kennisbank Inkoop en Aanbesteden.

Menno de WijsIn 2009 studeerde Menno aan de Universiteit Leiden af in Civiel recht, op het onderwerp ‘Rechtsbescherming bij aanbestedingen’. Aansluitend startte hij zijn juridische loopbaan als advocaat bij De Clercq. In zijn drang naar permanente ontwikkeling volgt Menno sinds zijn afstuderen doorlopend vak-gerelateerde cursussen en studiedagen, onder meer bij het Juridisch PAO van de Universiteit Leiden en de Academie voor de Rechtspraktijk.

Stel u wint een aanbesteding en u krijgt een raamovereenkomst gegund. Vervolgens wil de aanbestedende dienst een opdracht laten uitvoeren door uw concurrent, terwijl die onder de reikwijdte valt van de aan u gegunde raamovereenkomst. Mag dat?

Een aanbestedende dienst meende van wel. De betreffende overeenkomst bevatte geen exclusiviteitsbepaling. Reden waarom de aanbestedende dienst zich op het standpunt stelde dat zij alle (contracts)vrijheid had om de opdracht aan een ander te gunnen.

De voorzieningenrechter was het daar niet mee eens (klik). Ook zonder exclusiviteitsbepaling gaat de contractvrijheid niet zo ver dat eenzelfde opdracht buiten een raamovereenkomst mag worden geplaatst. Dat zou in strijd zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, de redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur, zo blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 2.140 van de Aanbestedingswet.

De aanbestedende dienst had mijns inziens wel de opdracht aan een ander mogen gunnen als in de raamovereenkomst een non-exclusiviteitsbeding zou zijn opgenomen. Anders gezegd, een bepaling waarin de aanbestedende dienst expliciet aangeeft dat de gegunde overeenkomst niet exclusief is en dat het haar vrijstaat om ook opdrachten te plaatsen buiten de overeenkomst. Een dergelijk beding ontbrak in deze casus.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Platformen zijn nauwelijks meer weg te denken uit de samenleving. Een taxi bestel je via Uber, een accommodatie boek je via Booking of Airbnb en een maaltijd laat je bezorgen via Thuisbezorgd of Deliveroo. De kwalificatie van zo’n platform naar Nederlands privaatrecht is niet altijd even eenvoudig. Toch is die kwalificatie van belang, omdat voor verschillende overeenkomsten verschillende spelregels gelden.

De markt op het dorpsplein

Iedere woensdag en zaterdag staan hier in Leiden de kades van de Botermarkt, Vismarkt, Aalmarkt en Nieuwe Rijn vol met marktkramen. Zoals de straatnamen eigenlijk al aangeven, is de fysieke markt een eeuwenoud fenomeen. Een platform, in de zin van een handelsruimte waar vraag en aanbod samen kunnen komen, is dus zeker niet nieuw.

Op zo’n fysieke markt worden marktkramen tegen betaling ter beschikking gesteld door de uitbater van de markt, meestal de gemeente. Deze overeenkomst tussen de gemeente en de marktkoopman kwalificeert als een huurovereenkomst (artikel 7:201 BW). De gemeente, de verhuurder, verplicht zich een of meerdere kramen ter beschikking te stellen aan de marktkoopman, de huurder, die zich op zijn beurt verplicht daarvoor een vergoeding te betalen.

Daar houdt de rol van de gemeente meestal ook op. Uiteraard zijn er bepaalde voorschriften waar marktlui zich aan moeten houden en waar de gemeente toezicht op houdt, maar de gemeente bemoeit zich niet met communicatie tussen koper en verkoper of met de afhandeling van betalingen. Hij faciliteert een handelsruimte. Punt.

Fysieke markten en online platforms

Online platforms faciliteren ook een handelsruimte waar vraag en aanbod samen kunnen komen, denk aan Marktplaats of eBay, maar vaak doen zij nog iets meer dan dat.

Vaak vindt alle communicatie tussen aanbieder en afnemer plaats over het platform, waarbij het platform al deze informatie registreert en bewaart en vervolgens inzet voor het optuigen van diverse rangorde-systemen, het doen van suggesties, et cetera. Bovendien gaan de betalingen vaak via het platform en niet rechtstreeks van koper naar verkoper. Ook hebben online platforms, vanwege het netwerkeffect en de winner-take-all dynamiek die daarmee samenhangt, een macht die de organisator van een fysieke markt doorgaans niet heeft.

Al met al speelt een online platform dus een actiever rol bij het samenbrengen van vraag en aanbod dan de traditionele marktmeester.

Bemiddeling en agentuur

De positie van een online platform doet daarom enigszins denken aan twee benoemde overeenkomsten voor tussenpersonen: de bemiddelingsovereenkomst (artikel 7:425 BW) en de agentuurovereenkomst (artikel 7:428 BW).

De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt tegen loon te bemiddelen bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Bij een agentuurovereenkomst geldt feitelijk hetzelfde, met als aanvullend element dat de opdrachtnemer (de agent) de overeenkomst eventueel op naam en voor rekening van de opdrachtgever (de principaal) kan sluiten.

De vraag of sprake is van een bemiddelings- of agentuurovereenkomst kan gevolgen hebben voor de omvang van de aansprakelijkheid van de tussenpersoon, de vraag of een afsluitprovisie bedongen mag worden en de wijze waarop de overeenkomst moet worden opgezegd. Het is dus van belang om er bij het opstellen van gebruiksvoorwaarden rekening mee te houden in hoeverre sprake zou kunnen zijn van bemiddeling en/of agentuur.

In 2015 formuleerde de Hoge Raad het volgende onderscheidende criterium in een kwestie waarbij een online platform voor de verhuur van woonruimte was betrokken (ECLI:NL:HR:2015:3099). Volgens de Hoge Raad komt tussen een aspirant-verhuurder en een platform voor de verhuur van woonruimte in beginsel steeds een bemiddelingsovereenkomst tot stand zodra de aspirant-verhuurder zijn woning adverteert op het platform. Dit is volgens de Hoge Raad echter anders wanneer het platform slechts functioneert als een ‘elektronisch prikbord’. Als het platform een passieve rol vervult en het mogelijk is voor aspirant-verhuurder en aspirant-huurder rechtstreeks en zonder tussenkomst van het platform in contact met elkaar te treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, dan is geen sprake van bemiddeling.

Is Uber een vervoerbedrijf? Is Booking een reisagent?

Een platform kan actief zijn binnen een bepaalde branche, zonder zelf werkzaamheden te verrichten die typerend zijn voor die branche. Kickstarter, Uber en Booking zijn actief in geheel andere branches, maar de kern van hun werkzaamheden is vermoedelijk sterk inwisselbaar: het bijhouden en verder ontwikkelen van een algoritme dat vraag en aanbod op elkaar afstemt. Dat roept de vraag op of branche-specifieke regels op deze bedrijven van toepassing moeten zijn.

Met enige regelmaat komen dergelijke vragen aan de orde. Het HvJEU oordeelde in 2017 dat Uber niet kwalificeert als een dienst van de informatiemaatschappij, maar als dienst op het gebied van vervoer (ECLI:EU:C:2017:981).

In 2016 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat de werknemers van Booking niet verplicht zijn deel te nemen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche, omdat Booking niet (actief) bemiddelt bij de totstandkoming van individuele reisovereenkomsten en dus niet kwalificeert als reisagent (ECLI:NL:RBAMS:2016:9040). Deze uitspraak werd in mei 2019 bevestigd door het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:1849). In 2018 kwam de Rechtbank Midden-Nederland evenwel tot een tegengestelde conclusie ten aanzien van Hotel Booker en Bungalow Booker, terwijl deze platforms vergelijkbare activiteiten als Booking ontplooien (ECLI:NL:RBMNE:2018:2044).

Onbenoemde overeenkomsten

Sommige platformen hebben ten slotte trekken van een franchiseformule of van samenhangende overeenkomsten. Dit zijn echter (vooralsnog) onbenoemde rechtsfiguren, zodat deze typering op zichzelf niet bijster behulpzaam is.

Het opstellen van goede gebruiksvoorwaarden voor online platforms is en blijft dus maatwerk.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy

In een eerder blog berichtte ik over twee recente uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de uitleg van de begrippen verwerker en verantwoordelijke binnen het privacyrecht. Op 29 juli 2019 kwam daar een derde uitspraak bij. Het hof deed namelijk uitspraak in de Fashion ID zaak.

In deze zaak gaat het om een onlinehandelaar in modekleding, Fashion ID, die op haar website de bekende ‘vind-ik-leuk’ plug-in van Facebook invoegt. Door dat te doen worden het IP-adres en bepaalde browsergegevens van bezoekers van de website automatisch doorgegeven aan Facebook Ierland. Dat gebeurt overigens ongeacht of de bezoeker op de like-button klikt en ongeacht of de bezoeker een Facebook account heeft.

Volgens een Duitse consumentenorganisatie maakt Fashion ID daarmee inbreuk op de privacywetgeving, aangezien bezoekers van de website daarover niet zijn geïnformeerd en daarvoor ook geen toestemming hebben gegeven.

Het hof concludeert dat Fashion ID en Facebook Ierland samen verantwoordelijk zijn voor het verzamelen en doorzenden van de gegevens naar Facebook. Door de plug-in op haar website in te voegen, oefent Fashion ID immers op beslissende wijze invloed uit op het verzamelen en doorzenden van de gegevens. Fashion ID heeft bovendien belang bij deze verwerkingen, omdat zij daarmee de zichtbaarheid van haar producten binnen het Facebook-netwerk kan vergroten. Het hof bevestigt hetgeen zij eerder opmerkte in de Jehova’s getuigen-zaak, namelijk dat voor (mede) verantwoordelijkheid niet is vereist dat Fashion ID zelf toegang heeft tot de betreffende gegevens.

Voor de verwerkingen die Facebook vervolgens uitvoert met de verkregen informatie is Facebook volgens het hof zelfstandig verantwoordelijke. Fashion ID staat daar verder buiten.

Wat betekent deze uitspraak nu voor de praktijk?

Het is van belang op te merken dat het HvJEU zich in dit soort zaken buigt over specifieke rechtsvragen die door de nationale rechter – in dit geval de Duitse rechter – aan haar zijn voorgelegd.

Zo heeft het hof in deze zaak geen uitspraak gedaan over de vraag welke van de gegevens die naar Facebook worden doorgezonden nu precies kwalificeren als persoonsgegeven in de zin van artikel 4 onder 1 AVG. Ook laat het hof in het midden in hoeverre Facebook via de ‘vind-ik-leuk’ knop toegang krijgt tot informatie opgeslagen op de eindapparatuur van gebruikers in de zin van artikel 5 lid 3 van richtlijn 2002/58 (in Nederland geïmplementeerd in artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet, beter bekend als het cookie-verbod). Het toepasselijke juridisch kader blijft daardoor onscherp.

Het gevolg daarvan is dat niet met zekerheid kan worden gezegd of te allen tijde toestemming nodig is voor het invoegen van de ‘vind-ik-leuk’ knop op een website of dat het invoegen van deze knop gebaseerd kan worden op een gerechtvaardigd belang. Wel lijkt op basis van deze uitspraak de conclusie getrokken te kunnen worden dat de beheerder van een website die een sociale media plug-in invoegt op zijn website, de bezoeker altijd en volledig moet informeren over die plug-in en de informatie die daarmee wordt verzameld en doorgegeven. Lees uw privacy- en cookieverklaring er dus nog eens goed op na.

 

Gaat u binnenkort op vakantie? De Wet gebruik passagiersgegevens is onlangs in werking getreden. Deze wet moet de overheid helpen bij het voorkomen, opsporen en vervolgen van terroristische misdrijven en ernstige criminaliteit. De wet verplicht luchtvaartmaatschappijen om structureel en continu passagiersgegevens met de overheid te delen. Het gaat daarbij niet alleen om gegevens van personen tegen wie een concrete verdenking bestaat, maar om de gegevens van alle vliegtuigpassagiers. VVD-leider Dijkhoff sprak eerder nog over een “vakantieregister”.

PNR-richtlijn

De wet implementeert de zogenaamde PNR-richtlijn. Dit is een Europese richtlijn over het gebruik van persoonsgegevens van passagiers voor het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen van terroristische misdrijven en ernstige criminaliteit. De afkorting PNR staat voor Passenger Name Record.

Over de richtlijn en de implementatie daarvan is veel te doen geweest. De Autoriteit Persoonsgegevens was eerder kritisch over het wetsvoorstel. In 2017 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) nog dat een overeenkomst tussen de EU en Canada over het delen van PNR-gegevens in strijd was met het Europese privacyrecht. Verschillende privacy lobbygroepen menen daarom dat ook de PNR-richtlijn strijdig is met het Europese privacyrecht. Het HvJEU heeft zich over deze kwestie echter nog niet uitgesproken, zodat moet worden uitgegaan van de geldigheid van richtlijn en wet.

Luchtvaartmaatschappijen

De wet regelt dat luchtvaartmaatschappijen structureel en continu hun passagiersgegevens aan de overheid moeten verstrekken. Onder een luchtvaartmaatschappij verstaat de wet een luchtvervoersonderneming met een geldige exploitatievergunning voor het luchtvervoer van passagiers als bedoeld in artikel 1 van de Wet luchtvaart.

Luchtvaartmaatschappijen moeten alle passagiersgegevens waarover zij beschikken ten behoeve van hun eigen bedrijfsvoering verstrekken aan de overheid. Hieronder vallen gegevens als naam, adres, e-mailadres, telefoonnummer, reisdata, ID-nummer, betalingsinformatie, deelname aan loyaliteitsprogramma’s, informatie over reisbureaus of reisagenten, zitplaatsinformatie, bagage-informatie, et cetera. De verplichting geldt voor alle vluchten die zij uitvoeren.

De Passagiersinformatie-eenheid

Luchtvaartmaatschappijen moeten hun passagiersgegevens verstrekken aan de Passagiersinformatie-eenheid (Pi-NL). De Pi-NL is een nieuw op te richten organisatie met de taak passagiersgegevens te verwerken en te analyseren. Het resultaat van die analyses kan de Pi-NL verstrekken aan bepaalde nationale instanties, zoals het OM, de politie of de Koninklijke marechaussee, of aan Pi-eenheden in andere EU-lidstaten of aan Europol.

Ten slotte bevat de wet enkele bepalingen die moeten waarborgen dat de passagiersgegevens zorgvuldig worden verwerkt en dat de gegevens alleen worden gebruikt om terroristische misdrijven en ernstige criminaliteit te voorkomen, op te sporen en te vervolgen – en niet voor andere doeleinden.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy

We vinden ze fascinerend, maar tegelijkertijd ook beangstigend: slimme computers die langzamerhand onze dagelijkse taken overnemen. Van zelfrijdende auto’s en robotstofzuigers, tot operatierobots en zelfs robotrechters. Dit zijn welbekende voorbeelden van artificial intelligence, een onderwerp dat recentelijk een hot topic is geworden en niet meer valt weg te denken uit het (toekomstig) straatbeeld. Minder bekend zijn we met intelligente systemen die zelf kunstwerken maken, zonder tussenkomst van een mens. Momenteel bestaan systemen die gedichten schrijven[1], muziek componeren[2] en schilderijen maken[3]. Door de komst van deze kunstzinnige systemen rijzen onder andere vragen die verband houden met intellectuele eigendom, bijvoorbeeld de vraag wie de auteursrechthebbende is van deze creaties: de maker van het AI-systeem, het AI-systeem zelf, of toch helemaal niemand?

Traditioneel bezien is het de gewoonte om creaties enkel en alleen toe te schrijven aan mensen. De ‘scheppingsdaad’ van creatieve werken wordt algemeen beschouwd als iets waartoe alleen mensen in staat zijn. Echter, zoals de voorbeelden hierboven laten zien, zijn ontwikkelingen op het gebied van artificial intelligence een uitdaging voor deze grondgedachte. De moderne kunstmatig intelligente computer is immers veel meer dan alleen maar een technisch hulpmiddel voor de mens bij de creatie van werken. Deze slimme systemen zijn in staat handelingen uit te voeren zoals een mens, of kunnen wellicht zelfs superieur zijn aan de mens.

Auteursrechtelijke bescherming

In de rechtspraak is bepaald dat een werk een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en de persoonlijke stempel van de maker moet dragen, wil er auteursrecht op rusten.[4] Daarbij moet het werk het resultaat zijn van scheppende menselijke arbeid en creatieve keuzes, ook wel een voortbrengsel van de menselijke geest.[5] Eerder blogde ik al over de zwartkuifmakaak Naruto die een selfie maakte met de camera van de Britse natuurfotograaf David Slater, maar volgens de Amerikaanse rechter geen auteursrechthebbende kon zijn, onder andere omdat dieren geen rechtssubjecten zijn en c.q. geen auteursrechten kunnen claimen.[6] Hetzelfde valt te zeggen over AI-systemen, die vooralsnog geen rechtspersoonlijkheid hebben en voorlopig ook niet zullen krijgen. De vraag of een AI-systeem auteursrechthebbende zou kunnen zijn, kan dus ontkennend beantwoord worden.

En de mens achter het systeem dan? Aangezien het auteursrecht voor de mens is “bedacht”, lijkt dit wel zo logisch. Nu en in de toekomst zullen kunstzinnige systemen echter veelal zelf beslissingen maken, waar geen mens aan te pas komt. Natuurlijk is aan het beginproces sprake van menselijke input. Echter, vanwege het feit dat zogeheten deep learning-systemen (in potentie) onafhankelijk van een mens toewerken naar een resultaat dat niet specifiek op voorhand is bepaald kan de vraag worden gesteld in hoeverre de mens dan nog het “creatieve brein” is van het betreffende werk (en dus ook of hem bescherming toekomt). Het werk kan immers zelfstandig, op basis van eigen creatieve keuzes van het systeem, worden gecreëerd. In dat geval valt te betogen dat de maker van het AI-systeem geen auteursrechthebbende hoort te zijn, omdat het systeem en niet de maker vrijwel volledig het heft in handen neemt bij het maken van een kunstzinnig werk. Wellicht zijn er echter ook AI-systemen voorstelbaar waarbij de mens wél voldoende invloed behoudt op het eindresultaat en het oordeel moet zijn dat de auteursrechten (op het door het AI-systeem bedachte/geproduceerde werk) toch bij betreffende maker van het AI-systeem rusten. Het zal uiteindelijk aan de rechter zijn (al dan niet aan de hand van aanvullende regelgeving) om hierover een oordeel te vellen.

Het publieke domein

Als noch het AI-systeem, noch de maker daarvan auteursrechthebbende zijn, aan wie behoort het recht dan toe? Betoogd kan worden dat werken van creatieve computers aan niemand toebehoren, en daarmee ook aan iedereen. De werken zouden dan in het publieke domein vallen en voor iedereen toegankelijk zijn. Of dit erg is kan men zich afvragen. Zo wordt immers niet direct “het brood” van de auteur afgepakt als een werk van een robot wordt nagemaakt (al kun je ook juist vinden dat de maker van het AI-systeem op gelijke wijze beschermd moet worden).

Conclusie

In het huidig juridisch kader bestaat nog geen draagvlak om AI-systemen als auteursrechthebbende aan te merken. Wellicht dat deze systemen in de toekomst rechtssubjectiviteit zullen genieten, om zo binnen de bestaande juridische kaders als auteursrechthebbende te kunnen worden gezien. Of wellicht wordt anderszins bescherming voor de menselijke programmeur ingevoerd, waardoor het aantrekkelijk is/blijft om AI-systemen te ontwikkelen. Hoe dan ook roept de opmars van kunstmatige intelligentie vragen op die een (maatschappelijke) discussie verdienen, ook op het gebied van intellectuele eigendom. De technologie wacht immers op niemand. Ook niet op ons rechtssysteem.

Teun Pouw

Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde

(met dank aan student-stagiaire Ge’ez Engidashet)

[1] https://www.newscientist.com/article/2140014-neural-network-poetry-is-so-bad-we-think-its-written-by-humans/
[2] https://www.youtube.com/watch?v=lcGYEXJqun8
[3] http://graphics.uni-konstanz.de/eDavid/
[4] HR 04-01-1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme)
[5] HR 30-05-2008, NJ 2008, 556  (Endstra-tapes)
[6] https://cases.justia.com/federal/district-courts/california/candce/3:2015cv04324/291324/45/0.pdf?ts=1454149106

Adidas heeft afgelopen woensdag de rechtszaak over merkbescherming van de bekende drie strepen verloren bij het Gerecht van de Europese Unie. De rechters bevestigen daarmee het oordeel van het Bureau voor intellectuele eigendom van de EU (EUIPO). In 2013 had Adidas namelijk merkbescherming aangevraagd voor plaatsing van de drie strepen in alle richtingen op kleding, schoenen of petten. Het bedrijf Shoe Branding (dat gebruikmaakt van twee strepen) tekende bezwaar aan en kreeg drie jaar geleden gelijk van het EUIPO. Adidas had het merk niet mogen inschrijven. De sportkledinggigant stapte vervolgens naar het Gerecht van de Europese Unie waar zij in het ongelijk werd gesteld. Betekent de beslissing dat de befaamde drie strepen niet meer beschermd zijn?

Onderscheidend vermogen

De Uniemerkaanvraag die Adidas in 2013 bij het EUIPO indiende, betrof het beeldmerk met de volgende omschrijving: “Drie op dezelfde afstand van elkaar geplaatste parallel lopende strepen van gelijke lengte die in welke richting dan ook op de waar zijn aangebracht”. Het betrof het depot van dit beeldelement:

Wat ging er fout bij deze aanvraag? Volgens artikel 7 lid 1 onder b) van verordening nr. 207/2009 (hierna: de Verordening)[1], wordt inschrijving geweigerd van merken die onderscheidend vermogen missen. Het onderscheidend vermogen van een merk betekent dat dit merk gelinkt kan worden aan de onderneming die erachter zit, en dus dat de betreffende goederen van die van andere ondernemingen te onderscheiden zijn. Consumenten zouden dus gelijk moeten zien dat het om een product van Adidas gaat.

Mist een merk dit onderscheidend vermogen, dan kan op basis van eerder genoemd artikel de inschrijving geweigerd worden. Echter, het ontbreken van onderscheidend vermogen staat niet in de weg aan de inschrijving van een merk dat door gebruik ervan alsnog onderscheidend vermogen heeft verkregen.[2] Kortom, een merk dat bij inschrijving nog geen onderscheidend vermogen heeft, kan dit wel verkrijgen als dit merk reeds op dusdanige wijze is gebruikt dat het een bepaalde bekendheid heeft verkregen.

Om te bepalen of een merk onderscheidend vermogen heeft of mist, dient gekeken te worden naar de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd en de perceptie van het merk door het relevante publiek. Adidas heeft het merk ingeschreven voor kledingstukken, schoenen en petten, en het relevante publiek bestaat uit alle potentiele consumenten van deze waren in de EU. Aan Adidas de taak om te bewijzen dat de drie strepen, zoals gedeponeerde met dit specifieke depot, onderscheidend vermogen hadden.

De beslissing

Zowel het EUIPO als het Gerecht zijn van mening dat het merk elk – zowel intrinsiek als door het gebruik verkregen – onderscheidend vermogen ontbreekt. Het Gerecht stelt ten aanzien van de (bijna 12 000!) bewijzen dat Adidas zich

teneinde aan te tonen dat het betrokken merk onderscheidend vermogen heeft gekregen, niet kan beroepen op alle bewijzen waarop een merk met drie op dezelfde afstand van elkaar geplaatste parallel lopende strepen te zien is. (…) uitsluitend de bewijzen relevant zijn die het betrokken merk in de ingeschreven vorm tonen, of, bij gebrek daaraan, in al met al gelijkwaardige vormen. Daardoor zijn de vormen van gebruik met een omgekeerde kleurencombinatie uitgesloten, alsook die waarbij andere wezenlijke kenmerken van het betrokken merk afwezig zijn”.

Een deel van de (als irrelevant beschouwde) bewijzen die Adidas overlegde, betrof namelijk variaties van het betrokken merk zoals schuine parallelle strepen en omgekeerde kleurencombinaties[3]. Deze bewijzen zijn uitgesloten door het EUIPO en het Gerecht. Daarnaast was een groot deel van de overgelegde marktonderzoeken eveneens irrelevant, omdat deze geen betrekking hadden op het betrokken merk zoals het was ingeschreven. Het bewijs dat consumenten meteen weten dat het om een product van Adidas gaat, kon de sportgigant slechts voor vijf lidstaten leveren en niet voor de gehele EU. Reden genoeg voor het Gerecht om het besluit van het EUIPO uit 2016 – om het door Adidas gedeponeerde beeldmerk nietig te verklaren – te bevestigen. De drie strepen zijn een ‘gewoon beeldmerk’, en niet uniek.

Enige relativering op zijn plaats

Drie strepen van Adidas niet meer beschermd”, kopte een artikel van het NRC.[4] Betekent deze uitspraak dan echt dat de drie strepen van Adidas geen merkenrechtelijke bescherming meer genieten? Nee, het probleem hier ging om de omvang van de aangevraagde bescherming voor dit specifieke merkdepot. Die was te algemeen: voor alle kledingstukken, in alle richtingen, op wat voor manier dan ook. Al eerder verscheen een uitspraak over de drie strepen die specifiek zijn aangebracht op schoenen, weer met Shoe Branding als tegenpartij.[5] In die zaak vonden de rechters dat er wel sprake was van onderscheidend vermogen, dus daarvoor heeft Adidas gewoon bescherming.

Three strikes (and you’re out)

Na de beslissingen van het EUIPO en het Gerecht rest nu nog de mogelijkheid voor ‘the brand with the 3 stripes’ om de beslissing aan te vechten in een beroepsprocedure bij het Europese Hof van Justitie. Of Adidas hier gebruik van zal maken, moet nog blijken. Een derde en laatste strike dulden voor dit depot, lijkt mij in ieder geval vrij onnodig.

Teun Pouw

Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde

(met dank aan student-stagiaire Ge’ez Engidashet)

 

[1] Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk
[2] Artikel 7 lid 3 van de Verordening
[3] Een wezenlijk kenmerk van het ingeschreven merk is de kleurencombinatie: zwarte strepen op een witte achtergrond. Een voorbeeld van een omgekeerde kleurencombinatie die Adidas als bewijs overlegt zijn witte strepen op een zwarte achtergrond.
[4] https://www.nrc.nl/nieuws/2019/06/20/europees-hof-drie-strepen-van-adidas-niet-meer-beschermd-a3964382
[5] Zaak T-85/16, Shoe Branding Europe BVBA vs. Adidas AG, ECLI:EU:T:2018:109 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd38ec5e8da4f3455f90e8d5dcf90d2a1b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyNb3j0?text=&docid=199812&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=797807