Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In een eerder blog schreef ik over de vraag hoe online platforms als Booking.com, Uber en Airbnb gekwalificeerd moeten worden naar Nederlands privaatrecht. Over die vraag bestond en bestaat veel onduidelijkheid. Begin deze maand deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in een zaak over Airbnb, waarbij het platform een gevoelige tik op de vingers kreeg (ECLI:NL:RBAMS:2020:1477). De service fee die Airbnb rekent aan huurders is volgens de rechtbank namelijk in strijd met de wet.

Verbod op dubbele bemiddelingskosten

De wetgever heeft het onwenselijk gevonden dat als een particulier een bemiddelaar inschakelt voor de huur of koop van onroerend goed, de bemiddelaar vervolgens dubbele bemiddelingskosten zou rekenen. Dus zowel aan de consument koper/huurder als aan de verkoper/verhuurder. Daarom is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen dat als een bemiddelaar ‘twee heren dient’, deze geen recht heeft op loon van de consument koper of huurder (artikel 7:417 vierde lid BW jo artikel 7:425 BW jo artikel 7:427 BW).

Airbnb

Airbnb lijkt precies dit te doen. Airbnb rekent namelijk niet alleen een commissie richting de verhuurder, maar brengt ook een service fee in rekening bij de huurder. Enkele particulieren die tijdelijk een woning hadden gehuurd via Airbnb, stelden zich daarom op het standpunt dat Airbnb in strijd handelde met het verbod op het rekenen van dubbele bemiddelingskosten en dat zij niet gehouden waren de service fee aan Airbnb te betalen. De centrale vraag die de rechtbank in deze zaak moest beantwoorden was of Airbnb inderdaad voor deze huurders had bemiddeld, zodat het verbod op dubbele bemiddelingskosten van toepassing was.

Het ‘prikbord-criterium’

In 2015 formuleerde de Hoge Raad het ‘prikbord-criterium’ (ECLI:NL:HR:2015:3099). Volgens de Hoge Raad komt tussen een aspirant-verhuurder en een platform voor de verhuur van woonruimte in beginsel steeds een bemiddelingsovereenkomst tot stand zodra de aspirant-verhuurder zijn woning adverteert op het platform. Dit is volgens de Hoge Raad slechts anders wanneer het platform functioneert als een ‘elektronisch prikbord’. Als het platform een passieve rol vervult en het mogelijk is voor aspirant-verhuurder en aspirant-huurder rechtstreeks en zonder tussenkomst van het platform in contact met elkaar te treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen, dan is geen sprake van bemiddeling.

De uitspraak

Volgens de rechtbank Amsterdam voldoet Airbnb niet aan het prikbord-criterium. In tegenstelling tot bijvoorbeeld Booking.com (zie ECLI:NL:GHAMS:2019:1849), schermt Airbnb de aspirant-huurder en aspirant-verhuurder van elkaar af, zodat zij alleen via het platform met elkaar in onderhandeling kunnen treden. Bij de zoekresultaten vermeldt Airbnb geen gegevens die het voor de potentiële huurder mogelijk maken om buiten Airbnb om in contact te treden met de potentiële verhuurder. Zo ontbreken het adres van de accommodatie, de exacte aanduiding daarvan op de kaart en de achternaam en contactgegevens van de verhuurder. Pas na het plaatsen van een reservering (het aanbod) en de acceptatie daarvan door de verhuurder (aanvaarding), worden die gegevens beschikbaar gesteld.

Ook op andere manieren oefent Airbnb nadrukkelijk invloed uit op de totstandkoming van huurovereenkomsten via haar platform. Zo toont Airbnb geen uitputtende lijst met zoekresultaten die aan de zoekvraag voldoen, maar enkel een – door haar samengestelde – selectie daarvan. Van de ongeveer 21.000 accommodaties in Amsterdam, zouden gemiddeld maar zo’n 306 suggesties aan de potentiele huurder worden gepresenteerd. Ook bepaalt Airbnb voor een belangrijk deel de uiteindelijke huurprijs. Dit door actieve advisering aan de verhuurder en door gebruik te maken van variabele commissies die per locatie en per datum kunnen verschillen. Ten slotte verloopt de boekingsprocedure, inclusief betalingen, volledig via het platform van Airbnb.

Airbnb doet dus aan bemiddeling en omdat zij daarbij ‘twee heren dient’ mag zij geen bemiddelingskosten rekenen aan particuliere huurders.

Gevolgen

Voor Airbnb Nederland heeft de uitspraak aanzienlijke gevolgen. Het in rekening brengen van de service fee is immers een integraal en niet onbelangrijk onderdeel van haar business model. Mogelijk zullen deze kosten nu worden doorgerekend aan verhuurders. Particulieren die de afgelopen drie jaar een service fee aan Airbnb hebben betaald kunnen deze vergoeding in beginsel succesvol terugvorderen.

Airbnb heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan.

Jeroen van Helden, advocaat IT, IE & Privacy


Dit blog maakt onderdeel uit van de blogserie: ‘Online platforms’:

De wereld verkeert door het coronavirus in een ongekende staat. Het maatschappelijk leven ligt in diverse landen stil en onduidelijk is hoe lang dit voortduurt. Net als veel ondernemingen hebben ook de merkeninstanties moeite de continuïteit ongehinderd te waarborgen en kampen ook zij met (bezetttings)problemen. Zo werkt ook hun personeel grotendeels noodgedwongen vanuit huis. Hierbij hebben zij geconstateerd dat een adequate communicatie met hen thans niet mogelijk is.

De voor de Benelux relevante merkenautoriteiten (het EUIPO: “European Union Intellectual Property Office“ en het BBIE: “Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom”) hebben gelet op de bijzondere situatie een unieke maatregel genomen om alle merkhouders en overige belanghebbenden tegemoet te komen:  Zij hebben laten weten dat met ingang van respectievelijk 9 maart (EUIPO) en 16 maart (BBIE) geen enkele (aflopende) termijn meer een fataal karakter heeft.

BBIE

Het BBIE zal geen verzoeken of procedures intrekken, indien een gegeven termijn niet werd gerespecteerd. Dit geldt ook voor niet tijdig ingediende oppositieprocedures of niet tijdig verrichte betalingen. De maatregelen zien op alle procedures per 16 maart tot en met het einde van de opgelegde maatschappelijke beperkingen in de Benelux-landen. Nadat deze periode is beëindigd zal er voor alle verzoeken en procedures waarvoor geldt dat de termijnen op dat moment zijn verstreken of deze op dat moment minder dan een maand bedragen, een extra termijn van een maand worden gegeven. Deze maand zal worden gerekend vanaf het moment dat er in de Benelux-landen geen maatschappelijke beperkingen meer gelden. Het BBIE zal te zijner tijd hiervoor een datum vaststellen en deze communiceren via een nieuwe mededeling van de Directeur Generaal. Het volledige persbericht leest u hier.

EUIPO

Het EUIPO heeft besloten dat alle termijnen die aflopen tussen 9 maart 2020 en 30 april 2020 zullen worden verlengd tot 1 mei a.s. Aangezien dit een door het EUIPO gehanteerde feestdag is (Dag van de Arbeid), betekent dit in de praktijk dat alle termijnen worden verlengd tot 4 mei a.s. Het volledige bericht van het EUIPO vindt u hier.

Rechtbanken

Alle rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges zijn in principe tot nader order gesloten. Alleen urgente zaken gaan door. Wat hieronder verstaan wordt vindt u hier. Voor wat betreft zaken waarin rechten van intellectuele eigendom centraal staan, geldt dat alle schriftelijke (bodem)procedures wel gewoon doorgaan. Ook kan nog steeds beslag worden gelegd en of een kort geding worden gestart voor zaken die voldoende spoedeisend zijn.

Samenvattend

Op het gebied van merken behoeft u zich in principe even geen zorgen te maken over de termijnen in lopende procedures bij de merkeninstanties en het tijdig verrichten van betalingen bij deze instanties. Voor wat betreft het verkrijgen van een (vroeg)tijdige beschermingsdatum voor nieuwe merken is het uiteraard wel nog steeds van belang hiervoor tijdig zorg te dragen. Verder gaan alle (schriftelijke) procedures bij de rechtbanken vooralsnog gewoon door en kunnen ook nog steeds spoedeisende procedures worden gevoerd.

Indien u nog vragen heeft over de eventuele gevolgen van het coronavirus in verband met rechten van intellectuele eigendom en/of op het gebied van andere lopende procedures, aarzelt u dan niet om contact op te nemen.

Teun Pouw

Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het Coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

De voorzitter van het Europees Comité voor gegevensbescherming (EDPB) heeft vandaag, maandag 16 maart 2020, een verklaring afgegeven. In haar verklaring geeft zij aan dat de AVG een brede wetgeving is die ook voorziet in de regels die van toepassing zijn op de verwerking van persoonsgegevens in een context zoals die met betrekking tot COVID-19. De AVG voorziet in de juridische gronden om de werkgevers en de bevoegde volksgezondheidsautoriteiten in staat te stellen persoonsgegevens te verwerken in het kader van epidemieën, zonder de toestemming van de betrokkene te hoeven verkrijgen. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor de werkgevers om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid of om vitale belangen te beschermen (Art. 6 en 9 van de AVG) of om te voldoen aan een andere wettelijke verplichting.

Zij benadrukt daarbij wel dat de verantwoordelijke voor de verwerking zelfs in deze uitzonderlijke tijden de bescherming van de persoonsgegevens van de betrokkenen moet waarborgen. Daarom moet met een aantal overwegingen rekening worden gehouden om de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens te garanderen. Het is dus van belang dat u bij de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van uw medewerkers in het kader van COVID-19 steeds zorgt voor voldoende passende waarborgen. Zo is het onder meer van belang dat u de informatie alleen ter bescherming van de gezondheid van de medewerkers (en eventueel van klanten en bezoekers) verwerkt en niet voor andere doeleinden, dat u uw werknemers op transparante wijze vooraf informeert, dat de persoonsgegevens toereikend, ter zake dienend en beperkt zijn tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, dat u alle redelijke maatregelen treft om ervoor te zorgen dat de persoonsgegevens juist zijn en dat u passende beveiligingsmaatregelen treft en de gegevens niet langer bewaart dan noodzakelijk is voor de doeleinden.

De verklaring van de EDPB-voorzitter is helaas niet heel erg concreet, maar biedt wel handvatten voor werkgevers om in bepaalde gevallen zonder toestemming van de betrokkene persoonsgegevens met betrekking tot de gezondheid te verwerken. Of dit in het concrete geval is toegestaan en zo ja, op welke wijze dit dient te worden vormgegeven, zal steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval. Onze specialisten staan voor u klaar om u hierover te adviseren.

Wilt u de verklaring lezen, klikt u dan hier.

Natascha van Duuren, partner IT, IE & privacy, n.vanduuren@declercq.com, 06-54983766.


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het Coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Advocaat/Partner Natascha van Duuren is vorige week als deskundige geïnterviewd door EenVandaag over de inzet van Artificial Intelligence bij de voorspelling hoe het coronavirus zich verspreidt. Het Canadese bedrijf BlueDot maakt gebruik van overheidsdata, nieuwsberichten in 65 talen en vluchtgegevens. Het door BlueDot ontwikkelde algoritme ontdekte ruim twee weken voordat de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) een officiële melding deed, dat het coronavirus op zou duiken in onder andere Bangkok en Tokio.

Natascha van Duuren

Natascha van Duuren adviseert nationale en internationale cliënten over kwesties met betrekking tot IT en privacy. Dankzij haar analytische vermogen, projectmatige aanpak en grote toewijding is ze al jaren de vaste sparringpartner van diverse grote bedrijven en instellingen. In 2013 werd Natascha door Global Law Experts uitgeroepen tot IT-Lawyer Of The Year. Natascha is voorzitter van de Interesse Group IT-Recht van het Ngi-NGN en deelnemer van de Nationale AI-Coalitie. Vorig jaar heeft zij, samen met 3 andere kantoorgenoten, meegeschreven aan het boek Multidisciplinaire aspecten van artificial intelligence.

EenVandaag

Van maandag tot en met zaterdag worden in EenVandaag het laatste nieuws en achtergronden uit binnen- en buitenland besproken. In EenVandaag komen niet alleen deskundigen aan het woord, maar juist ook mensen die direct bij het nieuws betrokken zijn. Via het EenVandaag Opiniepanel kunnen 50.000 leden hun stem laten horen en reageren op actuele thema’s.

Lees hier het interview.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem contact op met Natascha van Duuren!


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het Coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft op haar website een speciale rubriek geopend met FAQ omtrent het coronavirus. Zo gaat de AP in op de vraag of werkgevers bij een ziekmelding mogen vragen of de werknemer besmet is met het soronavirus.

Informatie over gezondheid is een bijzonder persoonsgegeven. De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is op grond van de AVG verboden, tenzij sprake is van een wettelijke uitzondering.

Werkgevers mogen bij een ziekmelding alleen persoonsgegevens verwerken die voor de werkgever noodzakelijk zijn. Het is noodzakelijk om informatie te hebben aan de hand waarvan de werkgever kan bepalen hoe het verder moet met de werkzaamheden van uw werknemer. En informatie om te laten beoordelen of het loon moet worden doorbetaald.

De AP geeft op haar website nogmaals een overzicht van de informatie die de werkgever mag registreren:

De werkgever mag dus alleen vragen naar noodzakelijke informatie. In het algemeen is niet noodzakelijk te weten wát iemand heeft. De AP maakt in haar richtlijnen vooralsnog geen uitzondering voor het coronavirus. Mochten er wijzigingen in deze richtlijnen optreden, dan zullen wij u zo snel mogelijk informeren.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het Coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Een ondernemer mag niet zomaar slaafs producten kopiëren van een franchisegever om aan te haken bij het succes van die producten. Als daardoor verwarring ontstaat bij de consument kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad. De franchisegever kan de rechter dan vragen om een verbod op te leggen aan de concurrent om de producten nog langer op de markt te brengen. Zoals bijvoorbeeld de frikandelburgers waar het in deze blog over gaat.

Indien een franchiseformule specifieke producten aanbiedt, die enkel te verkrijgen zijn bij de betreffende franchisenemers, dan is dat doorgaans een interessante unique selling point voor die formule. Wil de klant immers die specifieke producten hebben dan zal hij zich bij een franchisenemer moeten melden. Resultaat: klant blij (want heeft product), franchisenemer blij (want krijgt omzet) en franchisegever blij (want franchisenemer en klant zijn blij). Concurrenten die willen aanhaken op het succes van dergelijke specifieke producten kunnen er natuurlijk voor kiezen om deze producten één op één te kopiëren. Er kan dan sprake zijn van ‘slaafs kopiëren’. En dat kan onrechtmatig zijn jegens de franchisegever die het product oorspronkelijk heeft bedacht.

In een recent kwestie bij de Rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2020:1706 – klik hier voor het volledige vonnis) sprak een franchisegever (Burger King) een snackproducent (Pure Ingredients) aan, omdat Burger King van mening was dat Pure Ingredients haar frikandelburger had gekopieerd. Burger King brengt immers sinds september 2019 een bepaalde snack op de markt genaamd de ‘FreaKINGdel Burger. Dat betreft een vierkante vleessnack met drie rondingen aan de bovenkant die suggereren dat er drie frikandellen aan elkaar ‘geplakt’ zijn. De productnaam ‘FreaKINGdel’ verwijst uiteraard ook specifiek naar ‘frikandel’. Het product wordt in de restaurants van Burger King geserveerd op een hamburgerbroodje met ui en saus.

Figuur 1: FreaKINGdel Burger (© Burger King)

Sinds januari 2020 brengt snackproducent Pure Ingredients echter een snack op de markt onder de naam ‘Frikandel Burger’ die qua vorm gelijk is aan de FreaKINGdel Burger. Het product wordt door Pure Ingredients in grootverpakking verkocht aan groothandels.

Figuur 2: Frikandel Burger (© Pure Ingredients)

Burger King was van mening dat Pure Ingredients door deze Frikandel Burger op de markt te brengen onrechtmatig aan het handelen was.  Aldus Burger King had haar FreaKINGdel Burger een ‘eigen gezicht’ op de relevante markt en onderscheidde deze burger zich in haar uiterlijke verschijningsvorm van andere (gelijksoortige) producten op de relevante markt. Sinds september 2019 was Burger King de eerste (en enige) die van de frikandel een vierkante burger had gemaakt, waarbij tevens het ‘bekende karakter’ van de frikandel te herkennen was. De Frikandel Burger was volgens Burger King een één op één kopie van haar FreaKINGdel en daarmee een slaafse nabootsing. Daardoor zou bij consumenten verwarring kunnen ontstaan. Burger King vroeg de rechter in kort geding dan ook om Pure Ingredients te verbieden nog langer Frikandel Burgers te verhandelen.

Van verwarring vanwege slaafse nabootsing kan slechts sprake zijn als het betreffende product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt. Dat betekent dat het product zich in verschijningsvorm onderscheidt van andere (soortgelijke) producten. De rechter is echter van oordeel dat de FreaKINGdel Burger geen ‘eigen gezicht’ heeft wat het onderscheidt van andere producten op de relevante markt. De vierkante vorm komt immers bij meer snacks voor en de drie rondingen geven deze burger ook geen ‘eigen gezicht’. Dat komt volgens de rechter omdat de FreaKINGdel Burger feitelijk de vormgeving volgt van de traditionele frikandel. De FreaKINGdel Burger onderscheidt zich volgens de rechter dan ook niet van een frikandel die door een consument in de lengterichting is gesneden en vervolgens op een broodje is gelegd. De rechter wijst dan ook het verzoek van Burger King om een verbod op te leggen af.

Nabeschouwing en tips

Burger King beschikt voor haar FreaKINGdel Burger blijkbaar niet over een modelrecht. Zij heeft er voorts voor gekozen ook geen beroep te doen op het auteursrecht. Burger King heeft aldus geen rechten van intellectuele eigendom (‘IE’) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Hierdoor was Burger King aangewezen op het algemene leerstuk van de onrechtmatige daad, waartoe het leerstuk van ‘slaafse nabootsing’ behoort.

Burger King had voorafgaand aan de procedure alsnog een modelrecht kunnen verwerven, aangezien het product immers nog geen jaar op de markt was en het vestigen van een modelrecht gedurende deze periode alsnog mogelijk is. Een andere optie voor Burger King was wellicht geweest om een beroep te doen op het ‘niet-geregistreerde EU-modelrecht’. Dit betreft de mogelijkheid om een beroep te doen op het modellenrecht, ook al beschikt men feitelijk niet over een (geregistreerd) modelrecht. Dit kan slechts gedurende een periode van drie jaar vanaf de introductie van het product op de markt, maar was voor deze kwestie dus mogelijk geweest. Gezien de aard van (de vormgeving van) het product is het overigens twijfelachtig of een dergelijk beroep op een modelrecht stand had gehouden.

Door het achterwege laten van een beroep op het auteursrecht en/of het modellenrecht erkent Burger King min of meer dat er geen sprake is van een ‘eigen karakter’ (een vereiste voor het ontstaan van een modelrecht). Alhoewel niet onmogelijk, wordt het hiermee ook wel erg lastig om aan te tonen dat de freaKINGdel Burger wel een ‘eigen gezicht’ in de markt heeft als bedoeld in het leerstuk van slaafse nabootsing. Rechters zijn bij het ontbreken van een beroep op IE-rechten niet snel genegen mee te gaan in een beroep op slaafse nabootsing. Dat laat deze kwestie maar weer eens duidelijk zien.

Wat is de les die hieruit kan worden getrokken? Wil je als franchisegever na-apen van jouw product voorkomen? Denk dan goed na over het al dan niet beschermen van jouw product als modelrecht. Zeker voor franchisegevers kan dit zeer belangrijk zijn, te meer waar het formules betreft waarbij de vormgeving van de producten een belangrijk onderdeel van de formule vormt. Ook goed om te weten in dat kader: Tijdens het registratieproces voor een modelrecht vindt geen inhoudelijke toetsing plaats, waardoor het modelrecht sowieso zal worden verkregen. Het is dan aan een derde om eventueel op een later moment de geldigheid van dit modelrecht aan te vechten, bijvoorbeeld in een procedure. Hierdoor sta je in een eventuele procedure dan al snel “met 1-0 voor”, of kan een procedure wellicht zelfs worden voorkomen.

Teun Pouw, advocaat IT/-IE-recht en erkend merkengemachtigde

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

 

Aan het exploiteren van merchandise met daarop afbeeldingen van iconische bouwwerken van een stad, zitten wat haken en ogen. De Euromast, Erasmusbrug en het Rotterdam Centraal station zijn de blikvangers van Rotterdam, het Eye-museum van Amsterdam en de Hof-toren van Den Haag, maar is het eenieder auteursrechtelijk toegestaan om merchandise met daarop uitgelichte afbeeldingen van bouwwerken te exploiteren? Wellicht bieden artikel 18 en artikel 18a van de Auteurswet een uitkomst.

De basis van het auteursrecht

Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van letterkunde, wetenschap of kunst, dat doorloopt tot 70 jaar na het overlijden van de maker. Een bouwwerk is een “werk” in de zin van de Auteurswet en geniet in principe dan ook bescherming. De architect van een bouwwerk is de maker en doorgaans de auteursrechthebbende. Indien een bouwwerk wordt beschermd via het auteursrecht, is het anderen zonder toestemming van de auteursrechthebbende niet toegestaan het werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. In beginsel mag men dus geen afbeelding maken van het bouwwerk. Er bestaan echter een aantal uitzonderingen, die het gebruik van een beschermd werk wel toelaten: de beperkingen op het auteursrecht. Een van deze beperkingen, artikel 18 Auteurswet ziet speciaal op werken in openbare plaatsen (o.a. gebouwen):

“Als inbreuk op het auteursrecht op een werk (…), betrekkelijk tot de bouwkunde(…), dat is gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden geplaatst, wordt niet beschouwd de verveelvoudiging of openbaarmaking van afbeeldingen van het werk zoals het zich aldaar bevindt. Waar het betreft het overnemen in een compilatiewerk, mag van dezelfde maker niet meer worden overgenomen dan enkele van zijn werken.”

De voorwaarden van artikel 18 Auteurswet

Artikel 18 Auteurswet stelt dat het overnemen van een bouwwerk dat gemaakt is om permanent in openbare plaatsen te worden geplaatst, geen inbreuk oplevert op het auteursrecht van een rechthebbende. Men kan hierbij denken aan publiek vrijelijk toegankelijke plaatsen, waaronder bruggen en stationshallen. Daar komt bij dat het artikel slechts geldig is ten aanzien van (tweedimensionale) afbeeldingen. Voor driedimensionale artikelen, zoals een sleutelhanger van de Euromast, is altijd toestemming van de auteursrechthebbende vereist. Het is tevens van groot belang dat het moet gaan om een afbeelding van het werk “zoals het zich aldaar bevindt”. Op basis hiervan is het toegelaten om een afbeelding te maken van een bouwwerk in de context van zijn omgeving, omdat deze deel uitmaakt van het straat- of stadsbeeld. Daarentegen mag het bouwwerk niet uit zijn context worden gelicht en bovendien geen bewerking vormen. Artikel 18 Auteurswet staat het aldus niet toe dat een bouwwerk via merchandise zonder de toestemming van de auteursrechthebbende afzonderlijk, anders gezegd geheel zelfstandig van zijn omgevingscontext, wordt geëxploiteerd.[1] Het exploiteren van merchandise met daarop een afbeelding van een bouwwerk in zijn omgevingscontext kan – afhankelijk van de specifieke omstandigheden –  wél zijn toegestaan.

Incidentele verwerking: artikel 18a Auteurswet

Er bestaat nog een (mogelijke) beperking op het auteursrecht. Als een beschermd bouwwerk wordt opgenomen in een ander werk, maar daarin een ondergeschikte rol heeft, kan er op grond van artikel 18a Auteurswet geen sprake zijn van een inbreuk op het auteursrecht. Het artikel luidt als volgt:

“Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd de incidentele verwerking ervan als onderdeel van ondergeschikte betekenis in een ander werk.”

Het is van belang dat de verwerking incidenteel geschiedt. Daarbij is het bepalend voor de toelaatbaarheid van zo’n incidentele verwerking of het gebruik in een ander werk een ondergeschikte betekenis heeft.[2] Een voorbeeld bij dit artikel is het maken van een foto van de skyline van Rotterdam. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden kan het wellicht verdedigbaar zijn dat elk bouwwerk dat wordt afgebeeld op de foto een ondergeschikte betekenis heeft en aldus incidenteel wordt verwerkt.

Conclusie

Het gebruik van (iconische) gebouwen voor bijvoorbeeld merchandise is in principe niet toegestaan.  Dit is slechts anders als voldaan wordt aan de uitzonderingen die artikel 18 en 18a Auteurswet meebrengen. Deze artikelen brengen echter strenge voorwaarden mee. Aangezien in geval van auteursrechtinbreuk volledige winstafdracht kan worden gevorderd, is het verstandig hier niet lichtvaardig mee om te gaan.

Teun Pouw
Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde  

Met dank aan Olivia Colbeth

[1] Kamerstukken I 2003/04, 28 482 C, p. 6.

[2] Kamerstukken II 2002/04, 28 482, nr. 5, p. 37.

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In vorige delen uit deze reeks werd nader ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is, welke belangrijke verplichtingen uit deze wetgeving voortvloeien, bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is en werd besproken dat het van belang is dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Stel een team samen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten betrokken zijn, maar ook privacyspecialisten

Alhoewel aanbestedingen en privacy twee gescheiden werelden lijken, is dus niets minder waar. Deze onderwerpen zijn in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden. Indien in de aanbestedingsstukken onvoldoende aandacht wordt besteed aan privacy, leidt dit vaak onvermijdelijk tot schending van de privacywetgeving bij uitvoering van de opdracht. Dit is uiteraard een onwenselijke en onwettige situatie. Het repareren van deze onwettige situatie door alsnog afspraken te maken met de partij die de opdracht gegund heeft gekregen, leidt weer tot schending van de aanbestedingsregels. Het is immers in strijd met het aanbestedingsrecht om na gunning nieuwe afspraken te maken.

Er is dus maar één oplossing. Tijdens de voorbereiding van een aanbesteding dient de aanbestedende dienst een team samen te stellen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten, maar ook privacyspecialisten betrokken zijn. Dit voorkomt een hoop ellende achteraf.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

Dit was het laatste deel van de blogserie “Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?”. Heeft u de andere blogs ook gelezen?

Deel 1: Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

 

In mijn eerste blog in deze reeks heb ik toegelicht dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten in de praktijk mee worstelen. In deel 2 werd onder meer ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is en werd een aantal belangrijke verplichtingen besproken die voortvloeien uit de privacywetgeving. In deel 3 wordt besproken bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is.

Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Privacy-issues zijn met name van belang bij de aanbesteding van ICT-dienstverlening. Denk hierbij aan de uitbesteding van het werkplekbeheer, de uitbesteding van onderhoud- en support of hostingdiensten.

Bij aanbestedingen waarbij ICT-dienstverlening wordt uitbesteed is het van belang dat reeds in het bestek/Programma van eisen wordt vastgelegd aan welke eisen de dienstverlening van de verwerker moet voldoen. Daarvoor is het van belang dat de aanbestedende dienst allereerst voor zichzelf helder heeft aan welke wettelijke verplichtingen de aanbestedende dienst als “verwerkingsverantwoordelijke” moet voldoen. Denk bijvoorbeeld aan wettelijke verplichtingen ten aanzien van beveiliging.

Een ander voorbeeld is de verplichting de wettelijke bewaartermijnen na te leven. Ook hiervoor geldt dat de aanbestedende dienst ervoor zorg dient te dragen dat de verwerker deze verplichtingen (ook) naleeft. De aanbesteder blijft immers verantwoordelijk voor de gegevensverwerkingen, ook al voert zij deze niet zelf uit. Ook het onderwerp datalekken is een onderwerp dat niet mag ontbreken bij het maken van afspraken met verwerkers.

Verwerkersovereenkomst

Ten aanzien van de afspraken met verwerkers gaat het in de praktijk vaak mis. Wat gebeurt er? In het bestek/Programma van Eisen wordt vaak onvoldoende aandacht besteed aan deze afspraken. Het is niet mogelijk om na gunning deze afspraken alsnog te maken. Dit is immers in strijd met de aanbestedingswetgeving. Het is ook niet mogelijk géén verwerkersovereenkomst te sluiten. Dit is weer in strijd met de privacywetgeving.

Het is daarom van groot belang dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs zeer raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

Lees ook de andere delen uit deze blogserie:

Deel 1: Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 4: Stel een team samen

De rechtbank Noord-Holland heeft onlangs in een geschil geoordeeld dat Kringloopwinkel Alkmaar door het gebruik van Google AdWords inbreuk maakt op de merk- en handelsnaam van de kringloopwinkel Rataplan Beheer. Kringloopwinkel Alkmaar had namelijk de naam “Rataplan” bij de advertentiedienst van Google ingekocht. In lijn met het oordeel van het Europees Hof van Justitie kwam de voorzieningenrechter in deze zaak tot de conclusie dat deze handelwijze bij de gemiddelde internetgebruiker tot verwarring leidde.

De feiten

De Stichting Rataplan Beheer (verder: Rataplan) is een grote kringloopwinkelketen en is in het bezit van het Benelux woordmerk “RATAPLAN”. Rataplan heeft ook een vestiging in Alkmaar. Kringloopwinkel Alkmaar – uiteraard ook gevestigd in Alkmaar – maakt gebruik van de zoekadvertentiedienst van Google, genaamd AdWords. Deze dienst maakt het voor bedrijven mogelijk dat wanneer internetgebruikers bepaalde zoektermen in de Google zoekmachine intypen zij naast de reguliere zoekresultaten, advertenties van die bedrijven te zien krijgen. Kringloopwinkel Alkmaar had de zoekterm “Rataplan” ingekocht, waardoor internetgebruikers bij het zoeken van deze term rechts in beeld een reclame van Kringloopwinkel Alkmaar te zien kregen.

Rataplan was hier uiteraard niet van gediend en heeft contact opgenomen met Kringloopwinkel Alkmaar. De twee kringloopwinkels spraken met elkaar af dat Kringloopwinkel Alkmaar een einde zou maken aan deze praktijken. Toch concludeerde Rataplan niet veel later dat Kringloopwinkel Alkmaar nog steeds deze reclamehandelingen verrichtte, waardoor zij zich genoodzaakt voelde een kort geding aanhangig te maken.

De procedure

De voorzieningenrechter onderzoekt of Kringloopwinkel Alkmaar – door het inkopen van het zoekresultaat “Rataplan” bij Google AdWords – inbreuk maakt op de merk- en handelsnaam van Rataplan. Hiervoor legt de voorzieningenrechter in eerste instantie uit hoe volgens het Europese Hof van Justitie met deze situatie moet worden omgegaan. Het Hof stelt dat een merkhouder zich enkel tegen het gebruik van zijn merknaam via AdWords kan verzetten wanneer hierdoor één van de merkfuncties kan worden aangetast. Het gaat hier om de wezenlijk bestemde herkomstaanduidingsfunctie, de investeringsfunctie en de reclamefunctie van het merkrecht.[1]

Voor wat betreft de herkomstaanduidingsfunctie zegt het Hof in zijn arrest Interflora onder andere het volgende:

 (…) “Van afbreuk aan deze functie van het merk is sprake wanneer de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming (…) Wanneer de advertentie van een derde de indruk wekt dat er tussen deze derde en de merkhouder een economische band bestaat, moet worden geoordeeld dat de herkomstaanduidingsfunctie van dat merk is aangetast.”

De voorzieningenrechter vindt dat in deze zaak hiervan sprake is. Immers, de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker zal door het zien van de advertentie denken dat op de website van Kringloopwinkel Alkmaar kringloopartikelen van Rataplan te koop worden aangeboden. Uit de tekst van de advertentie wordt ook niet duidelijk gemaakt dat het om een alternatieve kringloopwinkel gaat. Op grond hiervan werkt Kringloop Alkmaar verwarring in de hand.

De voorzieningenrecht wijst de vordering van Rataplan toe om Kringloopwinkel Alkmaar – op straffe van een dwangsom – te verbieden in de toekomst de naam “Rataplan” via Google AdWords in te kopen. Er is namelijk – ondanks het feit dat Kringloop Alkmaar beweert deze handelingen niet meer te hebben verricht – voldoende serieuze dreiging tot verder onrechtmatig handelen.

Conclusie

Uit deze uitspraak blijkt nog maar eens dat het inkopen van zoektermen via Google AdWords onrechtmatig kan zijn wanneer het gaat om beschermde merknamen. Hiervan is echter alleen sprake wanneer deze handeling één van de kernfuncties van het merkenrecht kan aantasten, te weten de herkomstaanduidingsfunctie, de investeringsfunctie of de reclamefunctie. In het onderhavige geval was hiervan sprake. Dus voor gebruik van AdWords geldt: bezint eer ge begint!

Teun Pouw
Advocaat IT-/IE-recht en BMM-merkengemachtigde

 

met dank aan student-stagiaire Pieter Buddenberg

 

 

 

 

 

 

[1] HvJ EU 23 maart 2010, C-236/08 (Google France); HvJ EU 25 maart 2010, C-278/08 (BergSpechte); HvJ EU 8 juli 2010, C-558/08 (Portacabin); HvJ EU 22 september 2011, C-323/09 (Interflora).